Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą - przewiduje przesłanki, których zaistnienie powoduje wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu jest następstwem badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, na podstawie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów.

Katalog przesłanek wykluczenia z postępowania jest zamknięty. W przypadku zaistnienia którejkolwiek z nich zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

Zamawiający powinien wykluczać wykonawców z postępowania niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy. Niektóre przesłanki mogą być rozpatrywane dopiero po otwarciu ofert (np. art. 24 ust. 2 pkt 4), z kolei inne mogą być rozpatrywane już po złożeniu wniosku o udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy, wskazanych w art. 24 niniejszej ustawy, a budzących wiele kontrowersji, jest wykonywanie bezpośrednio przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Analizując powyższy przepis ustawy, należy podkreślić, iż sam fakt uczestnictwa określonej osoby w fazie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przesłanki wykluczenia, o ile nie utrudnia on uczciwej konkurencji pozostałym wykonawcom. Zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem utrudnienie uczciwej konkurencji może jedynie mieć miejsce wtedy, gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany, a zamawiający nie jest w stanie wyrównać pozycji wykonawców biorących udział w postępowaniu, np. poprzez zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, czy przedłużenie terminu składania ofert lub wniosków (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski).

Ponadto, aby zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy, uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni.

W tym miejscu warto przytoczyć treść wyroku z dnia 29 stycznia 2008 roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (KIO/UZP 120/07), zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy może nastąpić jedynie w przypadku łącznego zaistnienia wszystkich poniżej wskazanych przesłanek, tj.:
- wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się do sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności,
- bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego,
- utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu postępowania.

W przytoczonym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż z samego udziału wybranego wykonawcy w przygotowaniu przedmiotowego postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania. Wyrok ten ma istotne i praktyczne znaczenie przede wszystkim dla wykonawców, którzy dla zamawiającego opracowali dokumentację techniczną, a następnie złożyli ofertę w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych. Zatem jeżeli, mimo udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zachodzą łącznie wskazane powyżej przesłanki, nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu.