Należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, iż wykonawca nie może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzystać z uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz potencjału ekonomicznego podmiotów trzecich. Dlatego też to sam wykonawca zobligowany jest na żądanie zamawiającego udokumentować posiadanie wymaganej płynności finansowej lub ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Natomiast wykonawca może opierać się na zdolnościach finansowych innych podmiotów, przez co w praktyce należy rozumieć możliwość posługiwania się (jako potwierdzenie spełniania warunku) informacją banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową dotyczącą tych właśnie podmiotów.

Jak już wcześniej wspomniano wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż łączy go określony stosunek prawny (niezależnie od jego charakteru), na podstawie którego uprawniony jest korzystania z potencjału, zasobów podmiotu trzeciego. Kwestią problematyczną wydaje się jednak dysponowanie przez wykonawcę potencjałem innych podmiotów odnoszącym się do wiedzy i doświadczenia.

Na gruncie zamówień publicznych wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy wiąże się bezpośrednio z dysponowaniem przez wykonawców odpowiednim know-how, dokumentacją, renomą, znajomością technologii czy metodologii, w jakiej wykonane ma być zamówienie itp., oraz wiedzą (kwalifikacjami) osób, które bezpośrednio będą wykonywać zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień. Z kolei istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem określonych czynności, a nie ich wykonywanie dla określonego odbiorcy lub w określonym miejscu. Odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia na rzecz podmiotów prywatnych lub publicznych, a także uprzednie występowanie w charakterze podwykonawcy.

Wiedza i doświadczenie stanowią element przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 kc i nie mogą być przedmiotem obrotu w oberwaniu od zorganizowanego zespołu składników tworzących przedsiębiorstwo. W związku z powyższym dla wykazania dysponowania wiedzą i doświadczeniem niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego zamówienia, w charakterze podwykonawcy (opinia UZP, www.uzp.gov.pl). Z kolei odnosząc się do podwykonawstwa, przypomnienia wymaga fakt, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamawiający może ograniczyć udział podwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedynie wyjątkowo, jak stanowi art. 36 Ustawy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Wyłączenie przez zamawiającego możliwości udziału podwykonawców ma zatem charakter szczególny, co potwierdzenia orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Osobnej analizy wymaga z kolei zagadnienie, jakie uprawnienia przysługują zamawiającemu w sytuacji, w której wykonawca zdecyduje się na zmianę podwykonawcy, na którego zasoby wcześniej się powoływał, aby wypełnić wymogi stawiane przez zamawiającego.

Paweł Sendrowski
Wielkopolska Grupa Prawnicza
www.wgpr.pl, biuro@wgpr.pl

Wymóg posiadania przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia

Art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej ustawą - określa warunki, jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne. Art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Powyżej powołany przepis art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy ma charakter blankietowy, który sam w sobie nie formułuje warunków udziału w postępowaniu, natomiast jego treść wypełniana jest w SIWZ przez zamawiającego. Zatem, zadaniem zamawiającego jest sprecyzowanie swoich oczekiwań w stosunku do wykonawcy m.in. w zakresie jego doświadczenia. Może się jednak zdarzyć, że ze względu na charakter i rodzaj zamówienia, warunek posiadania doświadczenia nie będzie precyzowany przez zamawiającego, gdyż w jego ocenie jest on nie istotny dla przebiegu postępowania.

Art. 22 ust. 2 ustawy stanowi, iż Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak pokazuje powyższe, zakaz utrudniania konkurencji jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych.

Przyjmuje się, że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania zamówień określonego rodzaju. W wyroku z dnia 19 maja 2008 roku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO/UZP 428/08) stwierdzono, że doświadczenie wykonawcy ma polegać na świadczeniu usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Z kolei pod pojęciem „usługi odpowiadające” należy rozumieć ścisłe związanie z przedmiotem zamówienia, którego granice nie powinny być przekroczone przy formułowaniu warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu. W omawianym orzeczeniu podkreślono również, że „proporcjonalność, czy adekwatność warunku musi odnosić się do przedmiotu zamówienia i przekroczenie granic tego przedmiotu należy uznać za wygórowane wymaganie, nie znajdujące uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania”.

Wyrok ten pokazuje, że w opinii Krajowej Izby Odwoławczej naruszeniem przepisów ustawy jest sytuacja, w której zamawiający żąda od wykonawców legitymowania się większym doświadczeniem, niż wynikałoby to z parametrów przedmiotu zamówienia. Doświadczenie wykonawcy zatem ma polegać na świadczeniu usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za błędną praktyką zamawiających należy uznać odnoszenie minimalnych wymagań w stosunku do wykonawcy w zakresie doświadczenia, nie do przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, tylko do potencjalnych możliwości wszystkich wykonawców na danym rynku. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, powinien opierać się na obiektowych, przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Naruszeniem przepisów ustawy jest jakiekolwiek zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców (Komentarz, Prawo zamówień publicznych, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, LEX, 2007, wyd. III).

Zamawiający, odnosząc się do rodzaju i wartości szacowanego zamówienia, powinien w taki sposób określić warunki udziału w postępowaniu, aby zamówienie mogli wykonać wykonawcy do tego zdolni. W żadnym wypadku zamawiający nie może nadmiernie, nie adekwatnie do przedmiotu zamówienia, określać warunków udziału w postępowaniu. Taki stan rzeczy jest podstawą do skutecznego skorzystania przez wykonawcę z przysługujących mu środków prawnych przewidzianych w ustawie.

Niniejsze stanowisko wyrażone zostało również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 roku (KIO/UZP 857/09). Istotną okolicznością, na którą KIO zwróciła uwagę w niniejszym wyroku, jest obecna sytuacja ekonomiczna i gospodarcza w kraju, jak i na świecie, którą zamawiający winien uwzględnić, opracowując warunki udziału w postępowaniu.

W interesie zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby wybrać wykonawców, którzy w sposób optymalny spełnią jego oczekiwania i należycie wykonają zamówienie. W związku z powyższym Zamawiający powinien od wykonawców wymagać przede wszystkim doświadczenia w wykonywaniu usług, dostaw, czy robót budowlanych odpowiadających swoimi parametrami, wartościami przedmiotowi zamówienia. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę cel, jaki poprzez realizację zamówienia zamierza osiągnąć.

W aspekcie tych rozważań na uwagę zasługuje także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 1070/09) nie uwzględniający zarzutu odwołującego opisania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję poprzez żądanie wykazania się przez wykonawcę realizacją co najmniej 3 dostaw sprzętu informatycznego. W orzeczeniu stwierdzono że „doświadczenia zawodowego nie można zdobyć w realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie powtarzanych zamówień”.

Realizacją zasady uczciwej konkurencji jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum). Do podmiotów, które wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy stosuje się te same przepisy co do samodzielnego wykonawcy. Pośród warunków udziału w postępowaniu należy wskazać takie, które powinien spełniać każdy z wykonawców występujący w konsorcjum, jak np.: posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności, czy niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Natomiast przy ocenie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt. 2 i 3 należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny, kadrowy wykonawców, ich łączne kwalifikacje i doświadczenie oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową (Komentarz, Prawo zamówień publicznych, J. Pieróg, C.H. Beck, wyd. 9). Powyższe potwierdza wyrok z dnia 27 listopada 2008 roku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO/UZP 1301/08), w którym KIO orzekła, że warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy, spełniają ci z wykonawców, którzy wykażą, że chociażby jeden z nich spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Warto również odnieść się do kwestii dokumentów, które zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia. Zagadnienie to reguluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 roku, Nr 87, poz. 605 ze zm.). Zgodnie z § 1 ust. 2 tegoż rozporządzenia zamawiający może żądać następujących dokumentów:
- wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Nie ulega wątpliwości, że wymaganie przez zamawiającego, aby wykonawca posiadane doświadczenie wykazał za pomocą dokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte wykonanie” narusza przepisy ustawy oraz ww. rozporządzenia (m.in. wyrok z dnia 19 sierpnia 2009 roku Krajowej Izby Odwoławczej, KIO / UZP / 1016 / 09). Ustawodawca poprzez sformułowanie „załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie” pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie umowy mogą być nie tylko referencje, ale także np.: protokoły zdawczo – odbiorcze lub faktury.

Na zakończenie należy wspomnieć, iż w związku z planowaną nowelizacją prawa zamówień publicznych, zmianie ulegnie art. 22 ust. 1 ustawy poprzez dodanie ust. 4, który stanowić będzie zobowiązanie dla zamawiającego do sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Adresaci ustawy antykryzysowej

Dnia 22 sierpnia 2009 roku weszła w życie ustawa z dnia 1 lipca 2009 r. (Dz. U. Nr 125, poz. 1035) o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców, potocznie zwana ustawą antykryzysową. W zależności od rodzaju i zakresu wprowadzonych regulacji, z ustawy skorzystać mogą dwie grupy podmiotów: do pierwszej należą wszyscy przedsiębiorcy, bez względu na ich sytuację finansową, do drugiej zaś tzw. „przedsiębiorcy w przejściowych trudnościach finansowych”, spełniający ściśle określone w ustawie kryteria.

Jak zatem widać wyraźnie, opisywanej ustawy nie mogą stosować wszyscy pracodawcy, a jedynie ci, którzy są przedsiębiorcami. Ustawodawca jednak na tym nie poprzestał i zastosował jeszcze jedno ograniczenie, gdyż zarówno w pierwszej, jak i w drugiej grupie adresatów, mimo występowania w polskim prawie wielu definicji przedsiębiorcy, wskazał tylko i wyłącznie przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.), zwanej dalej u.s.d.g. W praktyce może to przysporzyć wielu problemów interpretacyjnych.

Zgodnie z art. 4 u.s.d.g. pod pojęciem przedsiębiorcy kryje się osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, a także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Działalność gospodarcza natomiast, zdefiniowana w art. 2 u.s.d.g., rozumiana jest jako zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Przepis ten określa zatem rodzaje działalności, które – po spełnieniu wymaganych przesłanek – mogą stanowić działalność gospodarczą. Podaje się, iż wymienione w art. 2 rodzaje działalności gospodarczej nie wyczerpują wszystkich możliwych form aktywności zarobkowej (A. Walaszek-Pyzioł, Status prawny przedsiębiorcy w świetle projektu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1999, nr 5, s. 3).

Dla uznania bowiem określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą, decydujące znaczenie będzie miało łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych. Po pierwsze, dana działalność musi być działalnością zarobkową, po drugie, działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany oraz, po trzecie, w sposób ciągły. Brak któregokolwiek z tych wymogów oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej.

Warto wspomnieć, iż w art. 2 u.s.d.g ustawodawca pojęciem działalności gospodarczej objął także działalność zawodową, którą wyraźnie wyszczególnił. Jest to nowe rozwiązanie, którego poprzednie przepisy nie przewidywały. Działalność gospodarcza zatem obejmuje również działalność wykonywaną przez wolne zawody, czyli np. przez radcę prawnego, architekta, czy lekarza.

Dany podmiot, aby został uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 u.s.d.g., musi we własnym imieniu wykonywać działalność gospodarczą, z czym należy wiązać ponoszenie przez ten podmiot ryzyka gospodarczego. Posługiwanie się pełnomocnikami lub pracownikami do dokonywania określonych czynności przez przedsiębiorcę nie pozbawia go - w zakresie tych czynności - statusu przedsiębiorcy. Na gruncie powyższego oczywistym jest, iż pełnomocnik lub pracownik, występujący w imieniu przedsiębiorcy, sam nie jest przedsiębiorcą, gdyż działa on w cudzym imieniu.

Zgodnie z powyższym, za przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 u.s.d.g. na pewno uznać należy spółki osobowe i – co do zasady – spółki kapitałowe, chyba że prowadzą działalność w celach niezarobkowych. Także spółka kapitałowa w organizacji jest przedsiębiorcą na gruncie omawianych przepisów, może ona bowiem legalnie prowadzić działalność gospodarczą już od daty jej powstania i czynić to we własnym imieniu. Dodatkowo działalność ta nie musi ograniczać się do czynności przygotowawczych, lecz obejmować czynności składające się na wykonywanie zasadniczej (tj. określonej w statucie lub umowie spółki) działalności gospodarczej.

W tym miejscu rozważenia jeszcze wymaga sytuacja prawna spółki cywilnej w kontekście ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Art. 4 u.s.d.g. do kategorii przedsiębiorców zalicza tylko i wyłącznie wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, a nie sama spółkę cywilną. Ustawodawca dopuścił się zatem pewnej niekonsekwencji, gdyż regulacja ta jest odmienna niż w kodeksie pracy, gdzie spółka cywilna, mimo iż nie ma osobowości prawnej, może być pracodawcą w rozumieniu art. 3 Kodeksu pracy (tak wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 maja 1996 r., sygn.: I PRN 63/95).

Powyżej przedstawiony krąg podmiotów, co do zasady, nie przysparza w praktyce problemów z zakwalifikowaniem do grona przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Warto jednak zastanowić się, jakie podmioty na gruncie wcześniejszych rozważań, nie spełniają wymogów określonych w art. 4 u.s.d.g., a co za tym idzie, nie mogą skorzystać z ustawy o łagodzeniu skutków kryzysu dla pracowników i przedsiębiorców.

W pierwszej kolejności, w gronie podmiotów nie mogących skorzystać z przepisów pakietu antykryzysowego, znajdują się fundacje i stowarzyszenia. Zasadniczo bowiem podmioty te nie posiadają statusu przedsiębiorcy, gdyż nie są tworzone w celach komercyjnych i stąd z reguły nie wykonują działalności gospodarczej. Istnieje jednak możliwość, aby – z zachowaniem wymogów ustawowych – zarówno fundacje, jak i stowarzyszenia, podjęły się prowadzenia działalności gospodarczej, a przez to uzyskały status przedsiębiorcy i prawo do korzystania z ustawy antykryzysowej. Istnieje jednak w tej kwestii kilka warunków. Co ważne - pamiętać przede wszystkim należy, że zarówno po stronie stowarzyszeń, jak i fundacji, powstaje wówczas obowiązek wpisu do rejestru przedsiębiorców.

Natomiast podmiotem budzącym wątpliwości, czy należy go zakwalifikować do grona przedsiębiorców jest gmina. Podstawową działalnością gminy, a także innych jednostek samorządu terytorialnego (powiatu i województwa), są zadania o charakterze użyteczności publicznej, a więc zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zatem działalność gminy oraz innych jednostek samorządu terytorialnego jest – co do zasady – działalnością niekomercyjną, przez co nie spełniającą przesłanek z art. 2 u.s.d.g.

Jednakże pamiętać należy, iż jednostki samorządu terytorialnego (w tym również i gmina) mogą prowadzić działalność także poza sferą użyteczności publicznej. W tym zakresie obowiązują jednak pewne ograniczenia, tj. działalność taka jest w całości zabroniona powiatom oraz miastom na prawach powiatu, a gminy i województwa mogą ją prowadzić w ograniczonym zakresie i to tylko w formie spółek handlowych określonego typu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonego w wyroku z dnia 30 marca 1994 roku (sygn.: SA/Lu 224/93), w przypadku gdy działalność tych jednostek będzie prowadzona poza sferą użyteczności publicznej, „powinna cechować się przymiotem działalności zarobkowej”.

Także uczelnie wyższe budzą wątpliwości interpretacyjne na gruncie u.s.d.g. Generalnie przyjąć należy, że nie prowadzą one działalności w celach zarobkowych, a jedynie w celu realizacji ustawowo określonych zadań (czyli przede wszystkim w celu kształceniu studentów oraz prowadzenia badań naukowych). Nie spełniają zatem przesłanek określonych w art. 4 u.s.d.g., przez co nie mogą stosować ustawy o łagodzeniu skutków kryzysu dla pracowników i przedsiębiorców. Czy jednak w każdej sytuacji? Przepisy ustawy o szkolnictwie wyższym dopuszczają bowiem możliwość prowadzenia wydzielonej działalności gospodarczej przez uczelnie, gdy statut uczelni przewiduje taką możliwość, z zastrzeżeniem, że dodatni wynik finansowy uczelni może być przeznaczony na określone cele. Czy to jednak wystarczy, aby uznać uczelnię wyższą za przedsiębiorcę? Jak wskazuje Kondrat Kohutek w komentarzu do art. 2 u.s.d.g, ustawodawca nie miał zamiaru objęcia uczelni reżimem ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i traktowania jako przedsiębiorcy. Świadczyć ma o tym fakt, iż uczelnie, w przeciwieństwie do fundacji i stowarzyszeń, nie podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców, jak również nie przyznano im zdolności upadłościowej.

Na zakończenie rozważań o adresatach ustawy antykryzysowej, zastanowić się należy nad statusem prawnym zakładów opieki zdrowotnej. Ustawa o zakładach opieki zdrowotnej przewiduje dwa rodzaje zakładów: publiczne oraz niepubliczne. Publiczne zakłady mogą być prowadzone w formie jednostek budżetowych lub zakładów budżetowych, bądź też – jak zdecydowana większość – w formie samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotne (SPZOZ). Natomiast wszystkie inne zakłady opieki zdrowotnej są zakładami niepublicznymi (NZOZ-ami). Rozróżnienie to ma kluczowe znaczenie przy ustalaniu, czy zakłady opieki zdrowotnej są przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 u.s.d.g.

Wątpliwości nie ma jeśli chodzi o NZOZ-y. Trzeba wyjaśnić, iż mogą one być utworzone przez kościół lub związek wyznaniowy, pracodawcę, fundację, samorząd zawodowy lub stowarzyszenie, inną krajową albo zagraniczną osobę prawną lub osobę fizyczną, a także spółkę nie mającą osobowości prawnej. Ich przynależność do kręgu przedsiębiorców uwarunkowane będzie zatem tym, kto jest ich organem założycielskim. Do przykładu: wspólnik spółki cywilnej, której wszyscy wspólnicy są lekarzami udzielającymi świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, będzie uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 u.s.d.g. Potwierdził to NSA w wyroku z dnia 24 września 2001 r. (OPK 13/01).

Problemu nie przysparza także status prawny publicznych zakładów opieki zdrowotnej prowadzonych w formie jednostek lub zakładów budżetowych – w stosunku do nich art. 4 u.s.d.g. nie będzie raczej miał zastosowania. Co innego w przypadku SPZOZ-ów. W ich przypadku orzecznictwo i doktryna nie wypowiadają się jednogłośnie.

Z jednej strony podkreślenia wymaga fakt, iż do dnia 10 września 2006 roku obowiązywał art. 8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, który stanowił, iż „do zakładu opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej”. Wówczas nie było problemów z interpretacją. Czy zatem uznać należy, iż skoro racjonalny ustawodawca zdecydował się zrezygnować z powyższego przepisu, to włączył zakłady opieki zdrowotnej w reżim ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, uznając je za przedsiębiorców? Za tym stanowiskiem przemawiać mógłby argument, iż usługi medyczne mieszczą się w rodzajach działalności wskazanych w art. 2 u.s.d.g. Dodatkowo zwolennicy takiego poglądu mogliby podnieść, iż SPZOZ-y mogą prowadzić działalność zarobkową, bowiem nieodpłatność świadczeń zdrowotnych nie oznacza, iż zakład opieki zdrowotnej nie uzyska z tego tytułu zapłaty. Koszt ten zostaje zwykle pokrywany (za pacjenta) przez inny podmiot (np. NFZ, Skarb Państwa).

Z drugiej natomiast strony wskazać należy, iż ustawodawca nałożył na SPZOZ-y obowiązkowy wpis do KRS. Jednocześnie zwrócić należy uwagę na systematykę ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209 ze zm.), w której rejestr publicznych zakładów opieki zdrowotnej został wyraźnie wyodrębniony od rejestru przedsiębiorców. Czy zatem SPZOZ-y, które nie podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców, nie są przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 u.s.d.g.?

Odpowiedź na powyższe pytania nie jest jednoznaczna. Wydaje się jednak, że ostatecznie o statusie prawnym SPZOZ-ów przesądza art. 54 ust. 3 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, który wprost mówi, że samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej może uzyskiwać środki finansowe z wydzielonej działalności gospodarczej innej niż odpłatne świadczenia zdrowotne udzielane na podstawie umowy i inne niż realizacja programów zdrowotnych w rozumieniu przepisów o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i programu Zintegrowane Ratownictwo Medyczne, jeżeli statut zakładu przewiduje prowadzenie takiej działalności.

Dodatkowo Ministerstwo Zdrowia w indywidualnych interpretacjach wydawanych na wniosek konkretnych podmiotów także stoi na stanowisku, iż SPZOZ-y są specyficznymi przedsiębiorcami (gdyż nie posiadają m.in. zdolności upadłościowej), ale w stosunku do nich stosuje się przepisy tzw. ustawy antykryzysowej.

Niedostateczna ochrona prawna w procedurze odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki

Jak wynika z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712), system realizacji programu operacyjnego musi uwzględniać co najmniej jeden środek odwoławczy przysługujący wnioskodawcy w trakcie ubiegania się o dofinansowanie.

W przypadku, gdy instytucja zarządzająca, instytucja pośrednicząca lub instytucja wdrażająca pisemnie poinformuje wnioskodawcę o negatywnej ocenie jego projektu, wnioskodawca może wnieść środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego, w terminie, trybie i na warunkach tam określonych, a są nimi: protest oraz odwołanie.

Protest jest pisemnym wystąpieniem podmiotu wnioskującego o dofinansowanie projektu o ponowne sprawdzenie zgodności złożonego wniosku z kryteriami wyboru projektu, wskazanymi w ogłoszeniu o konkursie. Natomiast odwołanie służy ponownemu rozpatrzeniu kwestii będących przedmiotem protestu.

Powyższe środki odwoławcze przysługują tylko podmiotowi składającemu wniosek o dofinansowanie lub działającemu w jego imieniu pełnomocnikowi. W przypadku otrzymania informacji o odrzuceniu projektu albo o umieszczeniu projektu na liście rankingowej jako projekt rezerwowy, wnioskodawca w pierwszej kolejności uprawniony będzie do wniesienia pisemnego protestu w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu wspomnianej informacji.

W przypadku, gdy konkurs jest ogłoszony i prowadzony przez instytucję pośredniczącą, protest jest wnoszony, a następnie rozpatrywany przez odpowiednią instytucję pośredniczącą, natomiast odwołanie jest wnoszone do i rozpatrywane przez instytucję zarządzającą.

Z kolei w przypadku, gdy konkurs jest ogłoszony i prowadzony przez instytucję pośredniczącą II stopnia (IP II) protest jest wnoszony, a następnie rozpatrywany przez odpowiednią instytucję pośredniczącą II stopnia (IP II), odwołanie zaś jest wnoszone i rozpatrywane przez instytucję pośredniczącą lub w przypadku priorytetu V PO KL instytucją zarządzającą.

Wnioskodawca składający protest powinien podnieść w nim wszelkie zarzuty, które są według niego zasadne, gdyż w trakcie postępowania odwoławczego niedopuszczalne jest rozszerzenie przedmiotu protestu o zarzuty dotyczące kryteriów niewskazanych w proteście. Właściwa instytucja rozpatruje protest w terminie jednego miesiąca od dnia jego doręczenia.

W przypadku nieuwzględnienia protestu wnioskodawca uprawniony będzie do wniesienia odwołania w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wnioskodawcy informacji o negatywnym rozpatrzeniu protestu. Zakres przedmiotowy odwołania nie może być rozszerzony, zdeterminowany jest bowiem zakresem wcześniej wniesionego protestu.

Natomiast po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego, o których mowa powyżej, i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej, wnioskodawcy przysługuje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Powyżej opisana procedura odwoławcza ma jednak jeden, poważny mankament. Zgodnie z art. 30 b ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wnioskodawca może wnieść środki odwoławcze tylko i wyłącznie w przypadku negatywnej oceny projektu. Potwierdzone to zostało także w Zasadach dotyczących wyboru projektów w ramach PO KL z dnia 10 lipca 2009 roku: "Środki odwoławcze przysługują wyłącznie wnioskodawcom, których wnioski uzyskały ocenę negatywną". Wada systemu polega na tym, że złożenie protestu nie przysługuje wnioskodawcy, którego wniosek został oceniony pozytywnie, lecz nie został przyjęty do dofinansowania z powodu wyczerpania alokacji, a więc braku środków, które mogłyby być przeznaczone na dofinansowanie projektu.

Projekty ocenione pozytywnie, ale nie przyjęte do dofinansowania, pozostają zatem bez jakiejkolwiek ochrony prawnej, co wydaje się być naruszeniem podstawowych zasad prawa. Należy zadać sobie pytanie, czy taki stan rzeczy był celowym zabiegiem ustawodawcy, czy może omyłką, niezauważoną na etapie legislacyjnym?

Co prawda, obecny stan prawny przewiduje pewne wyjście z powyższej sytuacji. Mianowicie art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 roku, Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wskazuje, iż: „Jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akty lub czynności […] można wnieść po uprzednim wezwaniu na piśmie właściwego organu - w terminie czternastu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności - do usunięcia naruszenia prawa.”

Zaskarżeniu do sądu administracyjnego podlegają akty i czynności inne niż określone w art. 3 § 2 pkt. 1 - 3 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a więc nie mające charakteru decyzji lub postanowień, natomiast dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. W doktrynie przyjmuje się, że „wynikanie” uprawnień lub obowiązków z przepisów prawa w rozumieniu art. 3 § 2 pkt. 4 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obejmuje zarówno pośrednie, jak i bezpośrednie oparcie uprawnienia lub obowiązku na przepisie prawa (Komentarz – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, W. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek, Zakamycze, 2006, wyd. II).

Warto też przytoczyć orzeczenie NSA, zgodnie z którym przez akty lub czynności organu administracji publicznej...należy rozumieć głównie działania materialno – techniczne, wywołujące określone skutki prawne. Działania te mogą mieć charakter władczy, z tym że nie są to rozstrzygnięcia władcze, gdyż wówczas mamy do czynienia z decyzją administracyjną (uchwała NSA z dnia 8 września 2003 roku, OPS 2/03, ONSA 2004, nr 1, poz. 5, s. 79).

Z kolei art. 30g ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi, iż informacje otrzymywane przez wnioskodawcę dotyczące oceny jego wniosku, a także w trakcie procedury odwoławczej, nie stanowią decyzji administracyjnej.

Powyższe rozwiązanie nie wydaje się jednakże zapewniać wystarczającej ochrony i należałoby jak najszybciej tę ochronę rozszerzyć, przewidując możliwość złożenia środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego, także w przypadku projektów ocenionych pozytywnie.

Warunki, jakie trzeba spełnić, aby skutecznie doręczyć pismo sądowe osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą

Za moment skutecznego złożenia oświadczenia woli składanego innej osobie uznaje się chwilę, w której oświadczenie woli zostało adresatowi doręczone. W prawie polskim bowiem, spośród różnych teorii sformułowanych na temat skuteczności złożenia oświadczenia woli innej osobie, w art. 61 Kodeksu cywilnego ustawodawca jednoznacznie opowiedział się za teorią doręczenia. Doręczenie jest więc zgodnym z przepisami prawa umożliwieniem określonej osobie zapoznania się z treścią przeznaczonej dla niej korespondencji.

Aby przedstawić zasady warunkujące skuteczność doręczeń pism sądowych dla osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, niezbędne jest przedstawienie dwóch kluczowych dla tej tematyki pojęć, mianowicie przedsiębiorcy i działalności gospodarczej. Są one zdefiniowane w ustawie z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (t. jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm., zwana dalej SwobDziałGospU).

W myśl art. 4 wyżej cytowanej ustawy, „przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się też wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.” Natomiast działalność gospodarcza to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, jak również działalność zawodowa wykonywana w sposób ciągły i zorganizowany (art. 2 SwobDziałGospU).

Jednoznacznie należy stwierdzić, iż do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą nie mają zastosowania takie same reguły, jak do przedsiębiorców i wspólników spółek handlowych, wpisanych do rejestru sądowego, do których pisma procesowe, zgodnie z art. 133 § 2 a Kodeksu postępowania cywilnego, (KPC) doręcza się na adres podany w rejestrze, chyba że strona wskazała inny adres do doręczeń.

Zgodnie z art. 139 § 3 KPC, pisma dla osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej w razie niemożności doręczenia w sposób przewidziany w artykułach poprzedzających z uwagi na nieujawnienie w ewidencji w przypadku osób fizycznych miejsca zamieszkania i adresu – pozostawia się w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia, chyba że nowe miejsce zamieszkania i adres są sądowi znane.

Zatem w przypadku osób fizycznych mowa jest o adresie, ale także o miejscu zamieszkania. Adres z kolei może być utożsamiany z miejscem zamieszkania, jedynie w sytuacji, gdy adresat rzeczywiście tam mieszka (postanowienie SN z dnia 22 marca 1995 roku, II CRN 4/95, LEX nr 50590). Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż doręczenie pisma następuje na adres zamieszkania pozwanego ujawniony w ewidencji działalności. Przepis art. 139 § 3 KPC w poprzednim brzmieniu umożliwiał doręczanie pismo procesowych na adres prowadzenia działalności, jednakże jego nowelizacja ostatecznie rozwiewa te wątpliwości.

Potwierdzenie powyższego znaleźć możemy w uchwale Sądu Najwyższego z 18 grudnia 1992 roku (sygn. III CZP 152/92), który uznał, że także w postępowaniu przed sądem gospodarczym to osoba, a nie firma ma zdolność sądową. Podobne stanowisko reprezentuje Sąd Najwyższy w postanowieniu z 26 stycznia 1993 roku (sygn. II CRN 74/92), w którym czytamy, iż pozew skierowany przeciwko osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą powinien wskazywać miejsce zamieszkania tej osoby, a nie miejsce prowadzenia działalności.

Nadmienić należy, iż doręczanie pism sądowych osobom fizycznym na adres zamieszkania wiąże się ściśle z obowiązkiem wskazania tego adresu lub jego aktualizacji w przypadku zmiany. Kwestię tę reguluje ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. z 1999 r., Nr 101, poz. 1178, z późn. zm, zwana dalej PrawoDziałGospU) w obowiązującej jeszcze szczątkowej wersji, t.j. art. 7a do 7i . (przepisy te stracą moc wraz z wejściem w życie rozdziału 3 SwobDziałGospU z dniem 1 lipca 2011 r.) Mianowicie - osoba fizyczna we wniosku o wpis do ewidencji działalności gospodarczej zobowiązana jest do podania m. in. adresu zamieszkania, a także do zawiadomienia organu ewidencyjnego o zmianie tego adresu (art. 7d).

Konsekwencją zaniechania powyższych obowiązków jest – w myśl znowelizowanego art. 139 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego - pozostawienie pisma w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia, jednak tylko wówczas, gdy strona uprzednio pouczona o obowiązku zawiadamiania sądu o każdej zmianie adresu zamieszkania, tak opisanej powinności uchybiła. Jeżeli tego pouczenia nie udzielono, to tym samym brak jest podstawy do przyjęcia skuteczności doręczenia przesyłki – takie stanowisko zaprezentował Sąd Apelacyjny w Szczecinie w postanowieniu z dnia 31 stycznia 2006 roku (sygn. I ACZ 93/06).

Nowelizacja art. 139 § 3 KPC polega na objęciu zakresem przepisu także osób fizycznych. Dotychczas przepis dotyczył bowiem wyłącznie osób prawnych i organizacji podlegających wpisowi do rejestru. Nowelizacja natomiast spowodowała, że to przedsiębiorca, a nie jego przeciwnik, został obciążony skutkami nieujawnienia w ewidencji zmian.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że art. 139 § 4 KPC ma zastosowanie wyłącznie do przedsiębiorcy podlegającego wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Nie ma zatem zastosowania do przedsiębiorcy – osoby fizycznej wpisanej do ewidencji działalności gospodarczej. Należy zatem stwierdzić istnienie luki prawnej i niekonsekwencji legislacyjnej ustawodawcy.

Tym bardziej, że zgodnie z treścią art. 29 ust 3 pkt 5 SwobDziałGospU, który miał wejść w życie 31 marca 2009 r., a wskutek nowelizacji nigdy nie obowiązywał, decyzja o wpisie miała zawierać pouczenie o skutkach zaniedbania obowiązkowi ujawnienia w ewidencji zmian adresu. Tym samym ustawodawca uzupełnił treść normy zawartej w art. 139 §4 KPC przez treść normy z art. 29 ust 3 pkt 5 SwobDziałGospU.

Obecny stan prawny zdefiniowany jeszcze przez przepisy ustawy PrawoDziałGospU (art. 7a do art. 7i ) nie przewiduje już jednak takiego pouczenia. Organy prowadzące ewidencję działalności gospodarczej nie pouczają zatem przedsiębiorcy o skutkach wynikających z zaniedbania obowiązkowi określonemu w treści art. 139 §3 KPC.

Sytuacja ulegnie zmianie wraz z wejściem w życie przepisów o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Przepisy te co prawda również nie przewidują już stosownego obowiązku pouczenia przedsiębiorcy o skutkach nieujawnienia zamian w rejestrze, wynika to jednak z tego, że wpis będzie polegał na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych podlegających wpisowi i będzie dokonany z chwilą zamieszczenia danych w CEIDG, nie później niż następnego dnia roboczego po dniu wpływu wniosku o wpis (art. 25 ust 3 SwobDziałGospU). Wpis nie będzie już zatem decyzją administracyjną, a jedynie czynnością techniczną.

Powyższe jest także wynikiem objęcia „nowej” ewidencji zasadą jawności materialnej i wiarygodności. (art. 33 SwobDziałGospU). Wprowadzone zostanie zatem domniemanie prawdziwości wpisów do CEIDG. Oznacza to, że przedsiębiorca nie będzie mógł się zasłaniać już zmianą danych zawartych we wpisie, chyba że będą one znane osobie trzeciej.

Obecnie brakuje zatem stosownych przepisów przejściowych w obowiązującej jeszcze ustawie Prawo działalności gospodarczej, które korelowałyby z treścią art. 139 §4 KPC Zdecydowanie zatem niezbędna jest stosowna nowelizacja obowiązujących przepisów do dnia wejścia w życie CEIDG.

Reasumując powyższe, doręczanie pism sądowych osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą następuje według zasad przewidzianych dla osób fizycznych, a spośród sposobów doręczania wyróżniamy doręczenie „właściwe” oraz doręczenie „zastępcze”.

W art. 133 § 1 KPC wyrażona została zasada osobistego i bezpośredniego dokonywania doręczeń osobom fizycznym. W pierwszej kolejności doręczenia powinny być dokonywane w mieszkaniu adresata, przy trudnościach z doręczeniem pod adresem zamieszkania doręcza się w miejscu pracy, a wobec braku możliwości doręczania pism w powyższy sposób, można je doręczyć adresatowi tam, gdzie się go zastanie.

Natomiast doręczanie pism do rąk innej osoby niż adresat ma charakter zastępczy. Zgodnie z brzmieniem art. 138 § 1 KPC, „jeżeli doręczający nie zastanie adresata w mieszkaniu, może doręczyć pismo sądowe dorosłemu domownikowi, a gdyby go nie było - administracji domu, dozorcy domu lub sołtysowi, jeżeli osoby te nie są przeciwnikami adresata w sprawie i podjęły się oddania mu pisma”. Zwrócić jednak należy uwagę na fakt, że skuteczność zastępczego doręczenia uzależniona jest od tego, czy adres osoby, do której przesyłka jest skierowana, jest prawidłowy. Dodatkowo, doręczenie zastępcze musi przebiegać według ściśle określonych reguł. Jedną z nich sformułował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 2 lutego 2002 roku (IV CZ 124/06), a polega ona na doręczaniu zastępczym tylko i wyłącznie do rąk dorosłego domownika. Dorosłym, zgodnie z art. 138 § 1 KPC jest osoba pełnoletnia. Zdarzyć się może sytuacja, w której dorosły domownik podejmie się oddania pisma, ale w rzeczywistości pismo to nie trafi do rąk adresata. Wówczas adresat pisma może obalić domniemanie doręczenia pisma i dowodzić, że pisma nie otrzymał i o nim nie wiedział, ponieważ osoba, do rąk której zastępczo doręczono pismo, nie oddała mu pisma. Takie stanowisko zaprezentował Sąd Najwyższy w postanowieniu z 4 września 1970 roku (sygn. I PZ 53/70).

Rozważenia wymaga również sytuacja, gdy nie jest możliwe doręczenie zwykłe i zastępcze, albo gdy adresat lub jego domownik odmawiają przyjęcia pisma. Tę kwestię reguluje art. 139 § 1 i 2 KPC w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia z 17 czerwca 1999 roku w sprawie szczegółowego trybu doręczania pism sądowych przez pocztę w postępowaniu cywilnym. Przesyłkę przechowuje się w pocztowej placówce oddawczej, wraz z pokwitowaniem odbioru, przez 7 dni. Jeżeli adresat nie zgłosi się po odbiór przesyłki w terminie określonym w ww. terminie, pocztowa placówka oddawcza wysyła powtórne zawiadomienie o możliwości jej odbioru, zaś na przesyłce umieszcza odcisk datownika i dokonuje adnotacji o ponownym awizowaniu; w zawiadomieniu tym określa siedmiodniowy termin do odebrania przesyłki, licząc go od dnia umieszczenia zawiadomienia w skrzynce do doręczania korespondencji bądź na drzwiach mieszkania adresata lub w innym widocznym miejscu.

Istnieje także możliwość doręczania pism sądowych na adres skrytki pocztowej. Taką możliwość przewiduje art. 135 § 2 KPC, z tym jednak zastrzeżeniem, że taki sposób doręczenia może być praktykowany tylko i wyłącznie na wniosek strony.

Zmieniona procedura udzielania zamówień w częściach

Od dnia 24 października 2008 roku obowiązują znowelizowane przepisy ustawy z dnia 24 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej w treści niniejszej publikacji ustawą. Część zmian podyktowana była koniecznością dostosowania polskiego ustawodawstwa w zakresie zamówień publicznych do wymagań prawa wspólnotowego.

Do ustawy dodano m.in. art. 6a, zgodnie z którym w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielania zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80.000 euro dla dostaw lub usług oraz 1.000.000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20 % wartości zamówienia.

Przepis ten implementuje do polskiego porządku prawnego regulacje z dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych – mianowicie art. 9 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 17 ust. 6 dyrektywy 2004/17/WE.

Wprowadzony do ustawy art. 6a należy rozpatrywać łącznie z art. 32 ustawy. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia obowiązany jest ustalić jego wartość. Zgodnie z dyspozycją z art. 32 ustawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zatem zamawiający ustala wartość zamówienia dla całego jego zakresu. Ponadto, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartość. Powyższe nie oznacza, że jeżeli z przyczyn o charakterze technicznym, gospodarczym lub organizacyjnym podział zamówienia jest celowy i nie zmierza do uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zamawiający nie będzie mógł zamówienia podzielić.

Ustawa daje również zamawiającemu uprawnienie do dopuszczenia składania przez wykonawców ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach, pod warunkiem jednak że stosować będzie przepisy ustawy właściwe dla łącznej wartości poszczególnych części. Zatem, jeżeli tak obliczona całkowita wartość zamówienia przekroczy wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro, zamawiający zobligowany będzie do stosowania procedury właściwej dla łącznej kwoty zamówienia.

Omawiany art. 6 a ustawy wprowadza dla zamawiających łagodniejsze, korzystniejsze rozwiązanie. Przepis ten znajdzie swoje praktyczne zastosowanie w szczególności przy udzielaniu przez zamawiających małych zamówień, o stosunkowo niewielkiej wartości. Pozwala on w przypadku zamówienia udzielanego w częściach na zastosowanie wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości, oczywiście przy spełnieniu przesłanek określonych w ww. przepisie, tj.:
- wartość danej części zamówienia musi być mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość 80.000 euro dla dostaw lub usług oraz 1.000.000 euro dla robót budowlanych,
- łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20 % wartości zamówienia.

Niniejsza regulacja może być zastosowana m.in. w następującej sytuacji. Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w częściach na dostawy, gdzie łączna wartość wszystkich części zamówienia wyniesie równowartość kwoty 280.000 euro, zatem wartość zamówienia przekracza kwoty określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (tzw. „pełna procedura udzielania zamówień”). Części zamówienia wynoszą odpowiednio: 210.000 euro, 40.000 euro i 30.000 euro. Dla części zamówienia o wartości 210.000 euro zamawiający stosować będzie bardziej restrykcyjne przepisy, natomiast dla części zamówienia o wartości 40.000 euro albo 30.000 euro przepisy „o łagodniejszej procedurze”. Biorąc pod uwagę fakt, iż łączna wartość tych części wynosić może nie więcej niż 20 % wartości zamówienia, „łagodniejsze przepisy” możemy zastosować tylko do jednej części zamówienia.

Warto też podkreślić, iż możliwość stosowania przepisów właściwych dla danej części zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, z którego może jednak nie skorzystać.

Sprawą problematyczną jest z kolei udzielanie zamówień, w których określona część nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro oraz 20 % łącznej wartości wszystkich części.

Zgodnie z interpretacją Ryszarda Szostaka, art. 6a ustawy nie upoważnia do wniosku, że drobne zamówienia cząstkowe o wartości poniżej 14.000 euro podlegają wyłączeniu spod reżimu ustawy. Jego dyspozycja ogranicza się bowiem wyraźnie do "stosowania przepisów właściwych dla wartości (...) części zamówienia", nie przewiduje zaś żadnego wyłączenia reżimu (artykuł Zam.Pub.Dor.2008.8.70, Uproszczenia proceduralne w świetle nowelizacji Pzp. Teza nr 2).

Jednakże w opinii autora niniejszej publikacji, ustawodawca w analizowanym przepisie wskazał jedynie, że zamawiający może stosować przepisy właściwe dla wartości danej części zamówienia, natomiast w omawianym przypadku właściwym jest przepis art. 4 pkt. 8 ustawy, który zwalnia zamawiających z obowiązku stosowania ustawy. W związku z powyższym należy uznać, że art. 6a ustawy dotyczy również sytuacji, w której część zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie, iż wyłączenie części zamówienia nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro stanowić może dzielenie zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy. Zastosowanie art. 6a ustawy, w przypadku gdy część zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro, ma tylko ten skutek, że co do części zamówienia nie obowiązują wymogi wynikające z ustawy, natomiast co do pozostałej części zamawiający zobligowany będzie do stosowania jej przepisów.

Podobne stanowisko zostało przedstawione w publikacji „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku”, pod redakcją Jacka Sadowego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych, autorstwa Jerzego Pieróg (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. 9, wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009).

Powyższe potwierdza również uzasadnienie wprowadzenia zmian w ustawie (poza koniecznością dostosowania jej przepisów do dyrektyw unijnych). Celem ustawodawcy przy nowelizacji ustawy było przede wszystkim odformalizowanie i uelastycznienie postępowań, co w konsekwencji ma być korzystne zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.

Czy konieczne jest podanie przyczyny wypowiedzenia?

Wypowiedzenie umowy o pracę jest jednostronną czynnością prawną prowadzącą do definitywnego rozwiązania umowy o pracę wraz z upływem okresu wypowiedzenia oraz nadejściem ustalonego prawem terminu. Prawo wypowiadania umów przysługuje zarówno pracodawcy, jak i pracownikowi.

Zgodnie z art. 30 § 3 kodeksu pracy oświadczenie każdej ze stron stosunku pracy o wypowiedzeniu umowy o pracę powinno nastąpić na piśmie. Forma pisemna nie jest jednak zastrzeżona pod rygorem nieważności, tak więc wypowiedzenie złożone ustnie lub w sposób dorozumiany, choć narusza przepisy prawa pracy, to jednak zachowuje skuteczność. Niezachowanie formy pisemnej ma znaczenie jedynie dla celów dowodowych - w razie ewentualnego sporu przed sądem pracy to na pracodawcy spoczywa ciężar udowodnienia faktu dokonanego wypowiedzenia. Niezachowanie formy pisemnej wypowiedzenia narusza ponadto przepisy dotyczące wypowiadania umów o pracę i może być podstawą odwołania pracownika. Wypowiedzenie umowy o pracę, które okaże się pod każdym względem zasadne, będzie jednak wadliwe z punktu widzenia wymogów formalnych i roszczenie pracownika o odszkodowanie lub przywrócenie do pracy może zostać uznane przez sąd.

Jak wspomniano powyżej, samo złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy o pracę jest czynnością jednostronną, do której ważności nie jest potrzebna zgoda drugiej strony umowy o pracę. Jednakże do skutecznego jego cofnięcia, w sytuacji gdy doszło ono do drugiej strony, taka zgoda jest niezbędna. W razie braku zgody wypowiedzenie zachowuje swą ważność i skuteczność. W myśl przepisów kodeksu pracy wypowiedzieć można zarówno umowę zawartą na czas nieokreślony, jak i umowę zawartą na czas określony oraz na okres próbny. Wypowiedzenie nie znajduje w ogóle zastosowania do umów zawartych na czas wykonywania określonej pracy.

W przypadku umów zawartych na czas określony wypowiedzenie jest dopuszczalne tylko i wyłącznie w jednej sytuacji, a mianowicie - gdy strony wprowadzą do umowy zawieranej na okres dłuższy niż sześć miesięcy specjalną klauzulę dopuszczającą wcześniejsze jej rozwiązaniem za wypowiedzeniem. W razie braku takiej klauzuli, umowy na czas określony nie można wypowiedzieć.

Kodeks pracy w obowiązującym brzemieniu wprowadza do kodeksu pracy rozwiązania, które wzmacniają pozycję pracownika w zakresie obowiązku pracodawcy informowania pracownika o przyczynie uzasadniającej wypowiedzenie umowy o pracę. Ustawodawca w art. 30 § 4 kodeksu pracy wprowadza obowiązek uzasadniania dokonanych wypowiedzeń umów o pracę. Jednakże należy zaznaczyć, iż obowiązek ten dotyczy tylko i wyłącznie wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcę. Pracownika nie obowiązuje w tym zakresie powinność prawna ujawnienia przyczyny dokonanego wypowiedzenia. Ma to swoje uzasadnienie w art. 10 § 1 Kodeksu pracy, który to zapewnia każdemu obywatelowi RP wolność wyboru miejsca pracy.

Obowiązek podawania przyczyny wypowiedzenia nie dotyczy także umów zawartych na czas określony. W pisemnym oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy na czas określony pracodawca nie musi podawać przyczyny wypowiedzenia. Brak jej wskazania nie stanowi naruszenia przepisów prawa pracy. Pracownik, któremu wypowiedziano terminową umowę o pracę, nie może zatem przed sądem pracy kwestionować przyczyny wypowiedzenia.

Zgodnie z kodeksem pracy, obowiązek podawania przyczyny dotyczy tylko i wyłącznie umów zawieranych na czas nieokreślony. Widać zatem wyraźnie, iż przepisy odmiennie regulują sytuację zwalnianych za wypowiedzeniem pracowników zatrudnionych na podstawie umowy na czas określony i czas nieokreślony.

Jednak zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 grudnia 2008 roku o sygn. akt P 48/2007, pominięcie potrzeby wskazania przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie w oświadczeniu pracodawcy o wypowiedzeniu terminowej umowy o pracę, nie pozostaje w sprzeczności z konstytucyjnymi zasadami równości i niedyskryminacji oraz sprawiedliwości społecznej. Zdaniem TK „dopuszczalne jest istnienie różnic w treści poszczególnych typów umów o pracę, które wynikają wprost ze społecznej funkcji tych umów i ich ekonomicznej treści”. W ocenie TK nie jest możliwe w przypadku umów terminowych osiąganie takiego standardu ochrony, jak przy umowach na czas nieokreślony, gdyż zaprzeczałoby to celowi wprowadzania rozróżnienia tych umów i usztywniałoby system prawa pracy.

Reasumując, pracodawca ma obowiązek podania przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę tylko w przypadku umów zawieranych na czas nieokreślony. Ma to na celu umożliwienie pracownikowi obrony przed dokonanym wypowiedzeniem przed sądem pracy.

Od podania przyczyny ustawodawca uzależnił skuteczność złożonego przez pracodawcę oświadczenia woli (Kodeks pracy – komentarz, Wypych- Żywicka Alina, Fundacja Gospodarcza, 2004, wyd. IV). Na próżno jednak szukać w Kodeksie pracy ustawowej definicji przyczyn wypowiedzenia umowy o pracę przy wypowiedzeniach indywidualnych. Zgodnie z orzecznictwem sądowym i literaturą, wypowiedzenie przez pracodawcę umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony musi wynikać z jakiejś obiektywnie istniejącej przyczyny, którą może być każda okoliczność dotycząca osoby pracownika, sposobu wykonywania przez niego pracy, jego zachowania i postępowania w procesie pracy lub nawet dotycząca zdarzeń niezależnych od stron stosunku pracy. Jednak powinna pozostawać w związku ze stosunkiem pracy, zostać ujawniona i poddana społecznej kontroli ze strony działających w zakładzie pracy związków zawodowych i krytycznej weryfikacji sądu pracy, jeżeli pracownik w drodze powództwa do sądu zakwestionuje akt wypowiedzenia i będzie żądał albo uznania wypowiedzenia umowy za bezskuteczne albo przywrócenia do pracy, jeżeli stosunek pracy został już rozwiązany. Przyczyna musi być także uzasadniająca, to znaczy taka, której zaistnienie uzasadnia sięgnięcie przez pracodawcę do instytucji rozwiązania umowy o pracę. Pracownik powinien również wiedzieć i rozumieć z jakiego powodu pracodawca wypowiedział mu umowę o pracę oraz być świadomy szkody, do powstania jakiej się przyczynił. Pracodawca musi w wypowiedzeniu w sposób opisowy przedstawić okoliczności, które stanowią o zasadności wypowiedzenia. W przeciwnym wypadku powinien liczyć się z tym, że w razie ewentualnego sporu wypowiedzenie, którego przyczyna została sformułowana zbyt ogólnikowo, może zostać podważone przez sąd pracy, a co za tym idzie - wypowiedzenie może zostać uznane za nieuzasadnione. Nie wystarczy zatem ogólny zwrot jak na przykład ”utrata zaufania do pracownika” lub ”naruszenie obowiązków pracowniczych”, jeżeli nie jest to połączone ze wskazaniem konkretnych okoliczności, które taki ogólny wniosek uzasadniają.

Z punktu widzenia postępowania dowodowego, wcześniejsze przedstawienie pracownikowi zarzutów powinno znaleźć się w aktach osobowych. Do rozwiązania z pracownikiem umowy o pracę za wypowiedzeniem należy się „przygotować”. Zatem pracownika, któremu planujemy złożyć wypowiedzenie umowy o pracę powinno się pomijać przy przyznawaniu nagród. W okresie poprzedzającym złożenie wypowiedzenia, pracodawca powinien także okazać swoje niezadowolenie z jakości pracy świadczonej przez pracownika. Notatki służbowe z przebiegu rozmów z pracownikiem powinny zostać dołączone do akt osobowych pracownika. Jeżeli jest to ponadto uzasadnione, na pracownika powinno się nakładać kary porządkowe. Z całą pewnością nie powinno się jednak przyznawać pracownikowi nagród i wyróżnień w okresie poprzedzającym rozwiązanie z pracownikiem. Przyznanie ich bowiem w okresie poprzedzającym wypowiedzenie może podważyć jego zasadność.

Zatem, szczegółowo należy dokumentować wszelkie zdarzenia stanowiące podstawę wypowiedzenia.

Niewątpliwie naruszeniem art. 30 § 4 Kodeksu pracy jest ujęcie przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę w sposób zbyt ogólnikowy, wskazanie przyczyny nierzeczywistej, niewskazanie w ogóle przyczyny rozwiązania umowy o pracę, czy też pozorne, niewystarczająco jasne jej uwidocznienie. Pracodawca winien podać wszystkie przyczyny, jakie uzasadniają rozwiązanie umowy o pracę. W toku postępowania sądowego może bowiem okazać się, że przyczyna, która uzasadniała rozwiązanie umowy o pracę, po zbadaniu stanu faktycznego, nie spełnia tego warunku. Orzecznictwo Sądu Najwyższego rozszerzyło katalog przyczyn wypowiedzenia o zupełnie nie braną pod uwagę przez pracodawców - brak efektów pracy pracownika.

Brak wskazania konkretnej przyczyny wypowiedzenia może skutkować w razie wniesienia przez pracownika powództwa do sądu pracy, uwzględnieniem tego powództwa i uznaniem przez sąd wypowiedzenia za bezskuteczne, przywróceniem pracownika do pracy lub zasądzeniem na jego rzecz odszkodowania. Zatem w interesie pracodawcy jest dokładne podanie w wypowiedzeniu wszelkich okoliczności, jakie były podstawą jego decyzji, by uniknąć później zarzutu braku konkretności wypowiedzenia.

Możliwość uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający może dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jedynie na podstawie oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę. W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. „progi unijne” (tj. wartość zamówienia jest równa lub przekracza równowartość kwoty 137.000,00 euro lub 206.000,00 euro dla dostaw bądź usług oraz 5.150.000,00 euro dla robót budowlanych, a w przypadku zamówień sektorowych równowartość 422.000,00 euro dla dostawy lub usług) Zamawiający obligatoryjnie żąda od Wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż ww. kwoty, wówczas Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do żądania dokumentów, z którego jednak może nie skorzystać.

Zakres dokumentów, których Zamawiający może żądać od Wykonawcy oraz ich formę, określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej w treści ustawą). W postępowaniu Zamawiający zatem może żądać wyłącznie dokumentów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W sytuacji, gdy Zamawiający żąda od Wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów wskazany w rozporządzeniu, wówczas Wykonawcy mogą skorzystać ze środków ochrony prawnej.

Możliwość uzupełnienia dotyczy dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu (tzn. dokumentów dotyczących właściwości podmiotu), oraz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego (tzn. dokumentów odnoszących się do przedmiotu oferty).

Ustawodawca dążąc do wyeliminowania sytuacji, w której braki formalne powodują wykluczenie Wykonawców składających korzystne (ze względu na kryteria oceny) oferty, w art. 26 ust. 3 ustawy przewidział możliwość uzupełniania dokumentów i oświadczeń. Po ostatniej nowelizacji ustawy, która weszła w życie dnia 24 października 2008 roku, zmienił się również ww. przepis. W obowiązującym brzmieniu Zamawiający wzywa do uzupełnienia Wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jak również pełnomocnictw albo złożyli oświadczenia, dokumenty lub pełnomocnictwa zawierające błędy. W poprzednim kształcie przepis ten nie przewidywał możliwości uzupełniania pełnomocnictw lub wadliwie złożonych pełnomocnictw, co rodziło liczne i uzasadnione wątpliwości.

Zgodnie z dyspozycją omawianego przepisu Zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełniania lub złożenia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (tj. zachodzi jedna z przesłanek określonych w art. 93 ustawy). W tych dwóch przypadkach uzupełnianie dokumentów staje się bezprzedmiotowe. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzupełniania dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, jest wyrazem dążenia ustawodawcy do respektowania zasady równego traktowania Wykonawców oraz uniemożliwia podejmowanie przez Zamawiający arbitralnych decyzji w przedmiocie wzywania do uzupełnienia.

Analizując art. 26 ust. 3 ustawy, należy również zwrócić uwagę na kolejną, bardzo istotną zmianę. Mianowicie, złożone na wezwanie oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez określonego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

W poprzednim brzmieniu tego przepisu ustawodawca wymagał, aby dokumenty potwierdzały spełnianie nałożonych warunków nie później niż w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin uzupełnienia. Powyższa zmiana eliminuje sytuacje, w których np. w dniu otwarcia ofert Wykonawca nie dysponuje żądanym dokumentem, a zamierza dopiero o niego wystąpić. Można stwierdzić, że obecnie art. 26 ust. 3 ustawy to raczej „furtka dla spóźnialskich”, którzy dysponują określonymi dokumentami, jednakże zapomnieli je do oferty załączyć.

Uzupełnienie powinno dotyczyć zarówno dokumentów wystawianych przez właściwe organy, jak również dokumentów sporządzanych samodzielnie przez Wykonawcę.

Zamawiający poza obowiązkiem żądania uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 4 w wyznaczonym przez siebie terminie wzywa także Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Możliwość żądania wyjaśnień nie oznacza dla Zamawiającego uprawnienia do domagania się jakichkolwiek dodatkowych dokumentów, w szczególności Zamawiający, który wobec Wykonawcy powziął wątpliwość co do rzetelności oświadczeń, nie może (jeżeli nie żądał tego wszczynając postępowania) zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego warunku (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).

Odnosząc się do kwestii żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 czerwca 2008 roku stwierdziła, iż postępowanie określone w trybie art. 26 ust. 4 ustawy jest obligatoryjne w sytuacji, gdy złożone dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości.

Na zakończenie należy podkreślić, iż Zamawiający w toku postępowania może tylko jeden raz wystąpić do Wykonawcy o uzupełnienie oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, a gdy Wykonawca na wezwanie nie odpowie, Zamawiający zmuszony jest do wyciągnięcia w stosunku do niego konsekwencji wynikających z ustawy.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą - przewiduje przesłanki, których zaistnienie powoduje wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu jest następstwem badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, na podstawie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów.

Katalog przesłanek wykluczenia z postępowania jest zamknięty. W przypadku zaistnienia którejkolwiek z nich zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

Zamawiający powinien wykluczać wykonawców z postępowania niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy. Niektóre przesłanki mogą być rozpatrywane dopiero po otwarciu ofert (np. art. 24 ust. 2 pkt 4), z kolei inne mogą być rozpatrywane już po złożeniu wniosku o udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy, wskazanych w art. 24 niniejszej ustawy, a budzących wiele kontrowersji, jest wykonywanie bezpośrednio przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Analizując powyższy przepis ustawy, należy podkreślić, iż sam fakt uczestnictwa określonej osoby w fazie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przesłanki wykluczenia, o ile nie utrudnia on uczciwej konkurencji pozostałym wykonawcom. Zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem utrudnienie uczciwej konkurencji może jedynie mieć miejsce wtedy, gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany, a zamawiający nie jest w stanie wyrównać pozycji wykonawców biorących udział w postępowaniu, np. poprzez zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, czy przedłużenie terminu składania ofert lub wniosków (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski).

Ponadto, aby zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy, uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni.

W tym miejscu warto przytoczyć treść wyroku z dnia 29 stycznia 2008 roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (KIO/UZP 120/07), zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy może nastąpić jedynie w przypadku łącznego zaistnienia wszystkich poniżej wskazanych przesłanek, tj.:
- wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się do sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności,
- bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego,
- utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu postępowania.

W przytoczonym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż z samego udziału wybranego wykonawcy w przygotowaniu przedmiotowego postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania. Wyrok ten ma istotne i praktyczne znaczenie przede wszystkim dla wykonawców, którzy dla zamawiającego opracowali dokumentację techniczną, a następnie złożyli ofertę w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych. Zatem jeżeli, mimo udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zachodzą łącznie wskazane powyżej przesłanki, nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Odpowiedzialność członków zarządu w razie bezskutecznej egzekucji z majątku spółki z o.o.

W praktyce często spotykaną sytuacją jest niemożność przeprowadzenia przez wierzycieli skutecznej egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w razie jej niewypłacalności. Kodeks spółek handlowych (Ksh) zawiera przepisy regulujące odpowiedzialność członków zarządu w przypadku bezskutecznej egzekucji z majątku spółki. Jednym z tych przepisów jest art. 299 Ksh. Przewidziana w niniejszym kodeksie surowa odpowiedzialność członków zarządu wynika z przyjętej konstrukcji prawnej spółki z o.o., w której to nie wspólnicy są uprawnieni do prowadzenia spraw spółki, tylko członkowie zarządu. W konsekwencji to właśnie członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność cywilnoprawną, a niekiedy także karnoprawną (A. Szajkowski, Kodeks …, 2002, t. II, s. 785).

Jak już wcześniej wspomniano przesłanką umożliwiającą pociągnięcie członków zarządu spółki do odpowiedzialności jest bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, co oznacza, iż nie zaspokojono roszczeń w postępowaniu egzekucyjnym, prowadzonym na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (Kpc). Należy przyjąć, iż chodzi o sytuację, kiedy nie ma już wątpliwości, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku spółki (ruchomości, nieruchomości, praw majątkowych, akcji, udziałów, itp.). Aby skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 299 Ksh, nie ma potrzeby wykazywania, iż wierzyciel wykorzystał wszystkie dostępne sposoby egzekucji przeciwko spółce.

Poprzez egzekucję należy również rozumieć postępowanie o wyjawienie majątku, unormowane w Kodeksie postępowania cywilnego. Na podstawie art. 913 Kpc wierzyciel może żądać wyjawienia przed sądem majątku przez dłużnika, zarówno w trakcie prowadzonej egzekucji, jak i przed wszczęciem egzekucji, jeżeli uprawdopodobni, że nie uzyska pełnego zaspokojenia swej należności ze znanego mu majątku dłużnika albo z przypadających dłużnikowi bieżących świadczeń periodycznych za okres 6 miesięcy. Jeżeli z wykazu majątku wynikać będzie dysproporcja pomiędzy majątkiem dłużnika, a wielkością zobowiązań, wierzyciel może wnieść pozew przeciwko członkom zarządu spółki (A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, t. I, LEX 2007, wyd. V). Abstrahując od problematyki odpowiedzialności członków zarządu, należy wspomnieć, iż instytucja wyjawienia majątku na podstawie art. 913 Kpc w praktyce jest skuteczną metodą odzyskiwania należności od dłużników.

Za bezskuteczną egzekucję należy uznać dwa przypadki określone w ustawie Prawo upadłościowe i naprawcze. Dotyczy to sytuacji, w której sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości, gdy majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania oraz gdy sąd stwierdzi, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, a także wydanie przez sąd z powyżej przedstawionej przyczyny postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego (A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, t. I, LEX 2007, wyd. V).

Mimo, iż przepis art. 299 Ksh mówi o bezskutecznej egzekucji, to jednak w literaturze oraz orzecznictwie podkreśla się, że uprzednie prowadzenie egzekucji przeciwko spółce nie jest konieczne, jeżeli z okoliczności sprawy wynika niezbicie, że spółka nie ma żadnego majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie.

W związku z faktem, iż odpowiedzialność członków zarządu ma charakter posiłkowy, przyjmuje się także, iż wierzyciel nie może zaspokoić się z majątku członków zarządu, jeżeli nie wykorzystano drogi sięgnięcia do majątku spółki i egzekucja w rzeczywistości była bezskuteczna (A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, t. I, LEX 2007, wyd. V).

Odpowiedzialność członków zarządu ma charakter osobisty, odpowiadają oni za całość zobowiązań spółki. Odpowiedzialność ta ma również charakter solidarny, co oznacza, iż wykonanie zobowiązania przez jednego z członków zarządu, zwalnia pozostałych. Z kolei członek lub członkowie zarządu, którzy zobowiązanie wykonali, mają roszczenie regresowe, w stosunku do pozostałych członków zarządu, którzy świadczenia nie spełnili. Odpowiedzialności na podstawie art. 299 Ksh członkowie zarządu podlegają od chwili ich powołania do zarządu, niezależnie od tego, czy zostali oni formalnie zgłoszeni do rejestru przedsiębiorców. Dla odpowiedzialności członków zarządu nie ma znaczenia fakt, że są oni jednocześnie wspólnikami spółki z o.o. (wyrok SN z dnia 14 lutego 2003 r., IV CKN 1779/00, OSNC 2004, nr 5, poz. 76).

Jeżeli wierzyciel zdecyduje się na dochodzenie swojej należności przeciwko członkom zarządu spółki, pozew powinien być wniesiony do sądu właściwego ze względu na miejsce zamieszkania członka zarządu, a nie siedzibę spółki. Roszczenie wierzyciela przedawnia się z upływem trzech lat, licząc od dnia bezskuteczności egzekucji wierzytelności objętej prawomocnym tytułem egzekucyjnym wystawionym przeciwko spółce (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2004 r., IV CK 176/02, Wokanda 2004, nr 9, poz. 7).

Na podstawie art. 299 Ksh obok członków zarządu odpowiedzialność ponieść mogą tylko likwidatorzy. Nie będą podlegali niniejszej odpowiedzialności członkowie innych organów spółki z o.o., np. rady nadzorczej, czy komisji rewizyjnej.

Art. 299 Ksh przewiduje jednak sytuacje, w których członek zarządu może się od odpowiedzialności za zobowiązania spółki uwolnić. Zatem członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności w następujących trzech przypadkach: jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowania układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody.

Na podstawie art. 21 ust. 1 i 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze członkowie zarządu mają obowiązek zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Podstawą ogłoszenia upadłości spółki z o.o. jest jej niewypłacalność. Niewypłacalność oznacza brak możliwości wykonania zobowiązań ciążących na spółce. Z niewypłacalnością spółki mamy do czynienia również w sytuacji, w której jej zobowiązania przekroczą wartość majątku spółki, niezależnie od tego, czy na bieżąco wykonuje ona swoje zobowiązania. Wystąpienie niewypłacalności obliguje zarząd do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości, niezależnie od wartości niewykonywanych zobowiązań oraz długości opóźnienia. Aby precyzyjnie ustalić moment, w którym spółka stała się niewypłacalna wymaga się od członków zarządu bieżącego orientowania w stanie interesów i majątku spółki.

W celu uniknięcia odpowiedzialności na podstawie art. 299 Ksh, członkowie zarządu mogą dowodzić, iż nie ponoszą winy w niezłożeniu lub opóźnionym złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Aby uniknąć odpowiedzialności członek zarządu powinien podać powód swojego niezawinionego braku kontaktu z finansami, rachunkowością czy księgowością spółki. Powodem może być np. dłuższa nieobecność członka zarządu, wewnętrzny podział obowiązków, czy podstępne wprowadzenie w błąd co do wyników finansowych.

Członek zarządu nie poniesie również odpowiedzialności za zobowiązania spółki, jeżeli wierzyciel mimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nie poniósł szkody. Jeżeli zatem członek zarządu wykaże, iż to co wierzyciel uzyskałby w wyniku dopełnienia przez zarząd nałożonych na niego obowiązków, przedstawia mniejszą wartość niż wysokość dochodzonego na podstawie art. 299 Ksh roszczenia, wówczas roszczenie to w pozostałej części powinno ulec oddaleniu (A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, t. I, LEX 2007, wyd. V).

Na koniec rozważań na temat odpowiedzialności członków zarządu na podstawie art. 299 Ksh, należy podnieść, iż niezależnie od możliwości dochodzenia roszczeń na wskazanej powyżej podstawie, wierzycielom spółki, w sytuacji gdy nie zgłoszono we właściwym czasie wniosku o upadłość spółki, przysługuje wobec członków zarządu roszczenie odszkodowawcze na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze.

Ponadto, zgodnie z art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa za zaległości podatkowe spółki z o.o. członkowie zarządu spółki z o.o. odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności wynikającej z art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, gdy wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, bądź też wskaże majątek, z którego egzekucja jest możliwa.

Czy zdrożeje postępowanie upominawcze?

Ustawa z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, choć obowiązuje krótko, bo dopiero od 2 marca bieżącego roku, doczekała się wielu krytycznych głosów, a co za tym idzie, licznych propozycji zmian. Niektóre z nich będą miały charakter redakcyjny, jednak zdecydowana większość to zmiany normatywne. Oczywiście o tym, czy zmiany te ostatecznie wejdą w życie zdecyduje Sejm, jednak już dziś warto zapoznać się z niektórymi propozycjami nowelizacyjnymi, które mogą być przydatne przy dokonywaniu wykładni przepisów tej ustawy w brzmieniu aktualnie obowiązującym.

Jeden z projektów nowelizacji ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych został przygotowany w Ministerstwie Sprawiedliwości. Wśród kilkunastu zmian, których wprowadzenie proponuje Ministerstwo, jest propozycja odmiennego uregulowania zasad pobierania opłaty sądowej za rozpoznanie sprawy w postępowaniu upominawczym. Postępowanie upominawcze ma służyć szybkiemu rozpoznaniu sprawy, w której dochodzone przez powoda roszczenie nie budzi wątpliwości co do swej zasadności w świetle twierdzeń przytoczonych w uzasadnieniu pozwu i powołanych na ich poparcie dowodów. Ze względu na mniejszy nakład pracy sądu przy rozpoznawaniu spraw w postępowaniu upominawczym (sąd nie wyznacza rozprawy, lecz rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym), opłata od pozwu zarówno pod rządami poprzedniej jak i aktualnie obowiązującej ustawy była i jest niższa od opłaty normalnie pobieranej przy wnoszeniu pozwu. Artykuł 19 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych stanowi w ustępie drugim, iż od pozwu w postępowaniu upominawczym, z wyłączeniem spraw podlegających rozpoznaniu w postępowaniu uproszczonym, pobiera się czwartą część opłaty. Dopiero w razie wniesienia przez pozwanego sprzeciwu, czyli swego rodzaju środka zaskarżenia, sąd wzywa powoda do uiszczenia opłaty uzupełniającej w wysokości pozostałych trzech czwartych części opłaty pełnej.

Opłacanie pozwu w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu upominawczym, od czasu wejścia w życia nowej ustawy "kosztowej", nastręcza jednak wiele trudności, a to z dwóch powodów. Po pierwsze, o tym czy sprawa zostanie rozpoznana w tym postępowaniu decyduje sąd, nie zaś sama strona, która może jedynie przewidywać z mniejszym lub większym prawdopodobieństwem, iż ten właśnie tryb zostanie wybrany przez sąd. Zatem wnosząc pozew do sądu, powód nie ma pewności, czy sprawa na pewno zostanie rozpoznana w postępowaniu uproszczonym. Po drugie natomiast, wraz z wejściem w życie ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, znowelizowano kodeks postępowania cywilnego wprowadzając art. 1302, zgodnie z którym pisma procesowe wnoszone przez tzw. profesjonalnego pełnomocnika, a w sprawach gospodarczych również przez powodów przedsiębiorców występujących samodzielnie, które nie zostały należycie opłacone, przewodniczący zwraca stronie bez wzywania o uiszczenie opłaty. Oznacza to, że przedsiębiorca w postępowaniu gospodarczym lub profesjonalny pełnomocnik w każdej sprawie, uiszczając opłatę od pozwu w wysokości jednej czwartej opłaty należnej, spodziewając się jej zakwalifikowania do postępowania upominawczego, może narazić się na zwrot pozwu o ile zdaniem sądu właściwe będzie postępowanie zwykłe. Nabiera to szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy pozew został złożony tuż przed upływem okresu przedawnienia lub gdy przed jego wniesieniem sąd udzielił powodowi zabezpieczenia.
Zdaniem autorów projektu zmian do ustawy o kosztach, panaceum mającym zaradzić występującym w praktyce problemom z uiszczaniem opłaty sądowej od pozwu w postępowaniu upominawczym, będzie wprowadzenie obowiązku uiszczania zamiast opłaty częściowej, opłaty pełnej tak jak w postępowaniu zwykłym. Nie oznacza to jednak podrożenia postępowania upominawczego, lecz zmianę samego sposobu pobierania opłaty za rozpoznanie sprawy w tym postępowaniu. Proponowany sposób pobierania opłaty jest następujący, zamiast dopłacania przez powoda pozostałej części opłaty w razie wniesienia przez pozwanego sprzeciwu, to sąd będzie zwracał powodowi "nadmiernie" uiszczony wpis, gdy nakaz upominawczy uprawomocni się. Ostatecznie więc postępowanie upominawcze nadal będzie postępowaniem tańszym z tym jednak, że trzeba będzie więcej na nie wyłożyć.

Czy zmiana ta jest zmianą "na lepsze"? Z punktu widzenia profesjonalnych pełnomocników i przedsiębiorców na pewno tak, wyeliminowane zostanie bowiem ryzyko narażenia się na negatywne konsekwencje zwrotu pozwu. Jeśli jednak chodzi o samych powodów, którzy bezpośrednio będą ponosić ciężar uiszczania opłaty w pełnej wysokości, raczej będzie to zmiana na gorsze. Przede wszystkim uderzy ona w przedsiębiorców mających ilościowo dużo spraw o charakterze czysto windykacyjnym, czyli tzw. zwykłych spraw "o zapłatę". Nakład środków, które trzeba będzie wyłożyć na rozpoczęcie sprawy wzrośnie trzykrotnie, co może, zwłaszcza przy wysokich należnościach, stanowić dotkliwe i poważne obciążenie finansowe. Wprawdzie w razie uprawomocnienia się upominawczego nakazu zapłaty opłata zostanie zwrócona, ale przez pewien czas (zważywszy na obciążenie sądów ilością rozpoznawanych spraw) powód będzie pozbawiony nawet dość znacznej części swoich aktywów. Trzeba też pamiętać, że taki system ponoszenia i rozliczania opłat sądowych spowoduje znaczne obciążenie działów finansowych sądów, co przy dotychczasowej obsadzie osobowej, zdecydowanie wydłuży czas oczekiwania na zwrot nadpłaconej opłaty.

Opisana wyżej zmiana ma w zamyśle jej autorów usprawnić postępowanie, gdyż poza wyeliminowaniem ryzyka zwrotu pozwu z powodu jego nienależytego opłacenia, usuwa również konieczność wzywania powoda do uiszczenia wpisu uzupełniającego w razie wniesienia przez pozwanego sprzeciwu. O ile pierwszy argument rzeczywiście zasługuje na aprobatę, o tyle drugi już nie, bowiem wbrew przekonaniu projektodawców zmiana wcale nie przyczyni się do przyspieszenia postępowania. Wezwanie do uiszczenia wpisu uzupełniającego powód otrzymuje wraz z wezwaniem do ustosunkowania się do twierdzeń pozwanego podniesionych w sprzeciwie. Bieg terminu do uiszczenia opłaty i ustosunkowania się do sprzeciwu upływa równolegle, zatem czas, który minie od momentu wniesienia sprzeciwu do pierwszej rozprawy nie ulegnie skróceniu, gdyż nawet mimo wcześniejszego uiszczenia opłaty, sąd i tak będzie oczekiwał na pismo procesowe powoda lub na bezskuteczny upływ czasu zakreślonego do jego złożenia. W tym więc względzie proponowana zmiana raczej nie wpłynie wymiernie na przyspieszenie postępowania sądowego po wniesieniu sprzeciwu.

Być może do czasu uchwalenia proponowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości nowelizacji pojawią się jeszcze innej pomysły na poprawę ustawy w opisanym wyżej zakresie i uda się znaleźć "złoty" i a przede wszystkim sprawny i skuteczny sposób opłacania pozwu w postępowaniu upominawczym.

Umieszczenie na fakturze postanowienia o wysokości odsetek umownych za niespełnienie świadczenia nie daje podstaw do ich dochodzenia na drodze sądowej

Jednym z zabiegów stosowanych w obrocie gospodarczym mającym na celu ochronę przedsiębiorców przed nieuczciwymi kontrahentami, jest umieszczanie na fakturach postanowień o wysokości odsetek umownych w razie nieterminowego spełnienia świadczenia pieniężnego.

Tego typu praktyki zostały zakwestionowane przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 29 stycznia 1993 r. (I ACr 12/93) oraz przez Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 11 lutego 1993 r. (IACr 2/93), zgodnie z którymi przy braku wcześniejszej umowy stron, zamieszczenie na fakturze postanowienia o wysokości odsetek umownych, nie wywołuje skutków prawnych. W uzasadnieniu wyroku sądy powołały się na rolę, jaką odgrywa faktura w obrocie gospodarczym, podkreślając, iż faktura nie jest dokumentem, który określa prawa i obowiązki stron. Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług stanowi ona jedynie dokument księgowy stwierdzający w szczególności dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy.
Konkludując sądy stwierdziły, iż faktura ma jedynie umożliwić obrót między przedsiębiorcami, którego zasady zostały określone we wcześniejszej umowie, bez względu na jej formę (pisemną bądź ustną).

Faktura może zawierać inne elementy, poza określonymi w ustawie, takie właśnie jak informacja dotycząca warunków, terminu zapłaty, czy nawet postanowienia o wysokości odsetek umownych w razie nieterminowego spełnienia świadczenia, jednakże jeśli tego typu zapisy na fakturze nie wynikają z wcześniej zawartej umowy lub nie zostaną zaakceptowane, a następnie wykonane przez dłużnika, nie wywołują żadnych skutków prawnych. Zgodnie ze stanowiskiem Sądów Apelacyjnych w Gdańsku i Łodzi, proponowanie przez sprzedawcę na fakturach umownej wysokości odsetek nie należy do reguł zwyczajowo przyjętych w obrocie gospodarczym, w związku z tym ich zamieszczenie nie może być uznane za równoznaczne z porozumieniem stron co do ich wysokości.
Umieszczenie na fakturze tego typu zapisów wywołałoby skutki prawne jedynie w sytuacji, w której kupujący w sposób wyraźny oświadczyłby swą wolę akceptacji zaproponowanej mu w tej formie wysokości odsetek. Wysokość zobowiązania czy też wysokość odsetek umownych za zwłokę w spełnieniu świadczenia, może być ustalona jedynie w drodze umowy zawartej przez złożenie zgodnych oświadczeń woli dwóch stron. Umieszczenie przez sprzedawcę na fakturze postanowienia o odsetkach umownych nie może być potraktowane jako złożenie oferty, gdyż nie zmierza do zawarcia umowy między stronami. W tym wypadku mamy do czynienia jedynie z jednostronnym oświadczeniem sprzedawcy.
Orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29 stycznia 1993 r. oraz Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 lutego 1993 r. dotyczą sytuacji kupujących, którzy często odbierając fakturę, dowiadywali się o wysokości odsetek umownych za niespełnione świadczenia. W swoich orzeczeniach sądy nie kwestionując obowiązku terminowej zapłaty za odebrany towar czy wykonaną usługę, podważyły zasadność dochodzenia przez sprzedawców odsetek umownych na podstawie postanowień umieszczonych na fakturach, które nie były wcześniej przedmiotem ustaleń stron.

Należy również pamiętać, iż w myśl art. 6 kodeksu cywilnego na sprzedawcy dochodzącym zapłaty odsetek umownych za nieterminowe spełnienie świadczenia, których wysokość ustalona została na fakturze, spoczywać będzie obowiązek udowodnienia, iż postanowienie o wysokości odsetek objęte zostało porozumieniem stron.

Przedawnienie roszczenia odszkodowawczego przed jego powstaniem - wykładnia prawa kontra zasady słuszności i sprawiedliwości społecznej.

W uchwale pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2006 roku, podjętej w sprawie o sygnaturze akt III CZP 84/05, Sąd ten rozstrzygnął zagadnienie prawne budzące liczne kontrowersje zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych jak i w doktrynie, a sprowadzające się do odpowiedzi na pytanie, czy dziesięcioletni termin przedawnienia, przewidziany w art. 442 § 1 zdanie drugie kodeksu cywilnego, dotyczy również tych roszczeń, które powstały po upływie dziesięciu lat od zaistnienia zdarzenia wyrządzającego szkodę wskutek późniejszego powstania lub ujawnienia się tej szkody, czy też w przypadku tychże roszczeń początek biegu przedawnienia rozpoczyna się dopiero z momentem ujawnienia się szkody.

Sumptem do podjęcia uchwały przez pełny skład izby cywilnej Sądu Najwyższego była powoływana przez rzecznika praw obywatelskich niejednolitość orzecznictwa sądów powszechnych w tej kwestii, jak i samego Sądu Najwyższego, co przy ogromnej doniosłości społecznej tego zagadnienia wymagało ujednolicenia linii orzeczniczej.

Materia, którą zajął się Sąd Najwyższy w omawianej uchwale jest bez wątpienia bardzo skomplikowana i trudna zważywszy na fakt, iż każde orzeczenie wydane w tej kwestii pociągnie za sobą poważne konsekwencje w zakresie możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych i wywołania poczucia pokrzywdzenia u poszkodowanych lub zobowiązanych do naprawienia szkody. Stąd też Sąd Najwyższy poddał rozpoznawaną sprawę bardzo wnikliwej i wszechstronnej analizie, rozpoczynając od przedstawienia poglądów doktryny i stanowisk prezentowanych w dotychczasowych orzeczeniach tegoż sądu. A "spór" toczył się zasadniczo między dwoma stanowiskami. W myśl pierwszego z nich roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu zawsze po upływie dziesięciu lat od wystąpienia zdarzenia powodującego szkodę i to bez względu na to, kiedy poszkodowany powziął wiadomość o szkodzie i o osobie zobowiązanej do jej naprawienia, jak i bez względu na to, kiedy szkoda się ujawniła lub powstała, za czym ma przemawiać wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna art. 442. W konsekwencji, roszczenie może przedawnić się nie tylko zanim stanie się wymagalne, ale nawet zanim w ogóle powstanie. Natomiast zgodnie z drugim stanowiskiem, przepis art. 442 § 1 kodeksu cywilnego nie może stanowić wyjątku od zasady, iż roszczenie odszkodowawcze przedawnia się wcześniej niż wystąpi sama szkoda, bo byłoby to nie do pogodzenia z zasadami obowiązującymi w państwie praworządnym, w którym nie może mieć miejsca sytuacja, w której poszkodowany będzie pozbawiony swych praw ze względu na przedawnienie roszczenia jeszcze przed jego powstaniem.
Ostatecznie Sąd Najwyższy opowiedział się za pierwszym stanowiskiem wskazując przede wszystkim na jasne brzmienie analizowanego przepisu i oczywiste wyniki wykładni językowej. Przed przystąpieniem do przedstawienia argumentacji jaką Sąd Najwyższy powołał w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia trzeba przywołać treść przepisu art. 442 kodeksu cywilnego.

"Art. 442. § 1. Roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże w każdym wypadku roszczenie przedawnia się z upływem lat dziesięciu od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę. § 2. Jeżeli szkoda wynikła ze zbrodni lub występku, roszczenie o naprawienie szkody ulega przedawnieniu z upływem lat dziesięciu od dnia popełnienia przestępstwa bez względu na to, kiedy poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia."

Sąd Najwyższy wskazał, iż z brzmienia art. 442 wynikają dwa podstawowe wnioski, po pierwsze, że dziesięcioletni termin przedawnienia dotyczy każdej szkody, niezależnie od jej rodzaju i charakteru naruszonego dobra, a po drugie, że przez użycie w treści przepisu sformułowania "jednakże w każdym przypadku" ustawodawca wprowadził maksymalny czas przedawnienia liczony od daty wystąpienia zdarzenia wymienionego w tym przepisie. Zdaniem Sądu w zdaniu pierwszym i drugim art. 442 § 1 zostały określone samodzielne przesłanki przedawnienia i to zarówno co do długości jego terminu jak i początku jego biegu. Zasadnicze znaczenie ma wskazanie początku biegu okresu przedawnienia. Otóż, jak podkreślił Sąd Najwyższy, początku biegu przedawnienia nie powiązano ani z popełnieniem czynu niedozwolonego (którego istotnym elementem jest wystąpienie szkody), ani z wyrządzeniem szkody czynem niedozwolonym, lecz z dniem, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę. Wykładnia językowa nie pozostawia w ocenie Sądu wątpliwości co do tego, że dla określenia początku biegu przedawnienia przewidzianego w art. 442 obojętne jest, kiedy szkoda powstała i ujawniła się oraz czy i kiedy dowiedział się o niej poszkodowany.

Również wykładnia pozajęzykowa nie daje zdaniem Sądu Najwyższego podstaw do wywiedzenia odmiennego wniosku. W tym zakresie Sąd odwołał się do zasady racjonalnego ustawodawcy i metody wykładni nazywanej systemową zestawiając regulacje zawarte w przepisach artykułów 120 i 442 kodeksu cywilnego. W pierwszym z przepisów początek biegu przedawnienia został wskazany na dzień, w którym roszczenie stało się lub stałoby się wymagalne. Jest to jednak przepis o charakterze ogólnym, którego zastosowanie jest wyłączone ilekroć w innych przepisach kwestia początku biegu przedawnienia została uregulowana inaczej, a należy do nich właśnie art. 442 (i szereg innych wskazanych w uzasadnieniu uchwały). Powołane przepisy są zdaniem Sądu Najwyższego wyrazem stanowiska ustawodawcy, w myśl którego w szczególnych przypadkach początek biegu przedawnienia jest uzależniony od rodzaju i treści roszczenia, nie zaś od dnia jego wymagalności. To z kolei wyklucza możliwość odwoływania się w art. 442 właśnie do kategorii jaką jest wymagalność roszczenia.

Uzasadniając podjętą uchwałę Sąd Najwyższy wskazał również na cel instytucji przedawnienia jakim z jednej strony jest ochrona interesu sprawcy szkody, a nie poszkodowanego, a z drugiej zapewnienie stabilności i pewności stosunków społecznych. Oparcie dla stanowiska zajętego w omawianej uchwale Sąd Najwyższy znalazł również w systemach prawnych niektórych państw "zachodnich", w których funkcjonują analogiczne rozwiązania jak w prawie polskim.

Sąd Najwyższy dostrzegł wątpliwości jakie podjęte rozstrzygnięcie może budzić co do swej zgodności z konstytucyjną zasadą sprawiedliwości oraz fakt, iż wykładnia prawa winna uwzględniać takie odczytanie przepisu, które pozwoli na uznanie, że realizuje on oczekiwania społeczne, nie narusza zasady sprawiedliwości i pozostaje w zgodzie z konstytucją, jednak w drodze wykładni nie można zdaniem Sądu, nadawać przepisowi innego znaczenia niż wynikające z jego treści i to w sytuacji, gdy za odmiennym rozumieniem przepisu nie przemawia wykładnia funkcjonalna, systemowa i historyczna (również do niej bowiem odwołał się Sąd). Odmienne rozstrzygnięcie tej kwestii prowadziłoby w ocenie Sądu do wkroczenia w uprawnienia ustawodawcy. Jako remedium na negatywne skutki związane z upłynięciem okresu przedawnienia jeszcze przed powstaniem szkody Sąd Najwyższy wskazał na możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie odpowiedzialności sprawcy za szkodę przyszłą, które powoduje przerwanie biegu przedawnienia, bądź też na możliwość uznania zarzutu przedawnienia za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Docelowo jednak interes poszkodowanego przejawiający się w możliwości dochodzenia naprawienia szkody od jej sprawcy byłby lepiej chroniony w razie wydłużenia okresu przedawnienia do lat dwudziestu tak jak to miało miejsce w art. 283 § 3 kodeksu zobowiązań i jak to ma miejsce w systemach prawnych kilku krajów "zachodnich".

Na zakończenie należy stwierdzić, iż argumenty przedstawione przez Sąd Najwyższy, choć niepopularne społecznie, należy uznać za trafne. Wykładnia językowa przepisu art. 442 w zestawieniu z innymi jeszcze metodami wykładni nie może prowadzić do odmiennych wniosków, gdyż byłyby one nieuprawnione i otworzyłyby "furtkę" do nadużywania wykładni w celu nadawania przepisom prawa odmiennego znaczenia, niż to, które wynika z ich jasnej i wyraźnej treści. To zaś nie jest do pogodzenia z regułą clara non sunt interpretanda. Należy zatem oczekiwać, iż omawiane orzeczenie będzie sygnałem dla ustawodawcy, by przy najbliższej nowelizacji kodeksu cywilnego dokonał stosownych zmian w treści art. 442, zwłaszcza wobec rosnącej skali ujawniania się szkód (głównie medycznych) w znacznym czasie po wystąpieniu wywołującego je zdarzenia.

Nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych - omówienie niektórych istotnych zmian ustawy

Zmieniona ustawa Prawo zamówień publicznych ma do spełnienia dwa zasadnicze cele. Po pierwsze nowelizacja ta związana jest z koniecznością implementacji rozwiązań zawartych w dyrektywie 2004/17/WE oraz dyrektywie 2004/18/WE, po drugie ma ona za zadanie uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych oraz usprawnienie rozwiązań związanych ze stosowaniem ustawy. Wprowadzone zmiany mają się przyczynić do zwiększenia absorpcji środków z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej i Funduszu Spójności. Nowelizacja objęła również kwestie dotyczące środków ochrony prawnej przewidzianych w procedurze zamówień publicznych.

Omawiana nowelizacja przewiduje przede wszystkim uproszczenie procedur przy zamówieniach o wartości od 6000 euro do 60 000 euro. W trakcie prac nad ustawą proponowano podniesienie progu stosowania ustawy prawo zamówień publicznych do 60 000 euro, jednak ostatecznie ustawodawca nie zdecydował się na tak daleko idącą zmianę. W przypadku zamówień o wartości od 6000 euro do 60 000 euro zamawiający zwolniony będzie od obowiązku publikacji ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych, ponadto nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących odwołań do Zespołu Arbitrów i skarg do sądu (pozostaje możliwość odwołania do sądu na zasadach ogólnych). Zamawiającego nie obowiązują również terminy składania ofert, ofert wstępnych i ofert orientacyjnych.

Jednocześnie znowelizowana ustawa prawo zamówień publicznych w art. 4a przewiduje, iż w przypadku zamówień o wartości poniżej 60 000 euro, terminy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, terminy składania ofert, ofert wstępnych lub orientacyjnych nie mogą być krótsze niż 7 dni, licząc od dnia publikacji ogłoszenia na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych albo od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, ofert wstępnych lub ofert orientacyjnych. Ustawodawca wprowadzając powyższe obostrzenie, wyszedł z założenia, iż całkowita swoboda ustalania terminów, mogłaby spowodować naruszenie zasad ustawy.

Dodatkowo art. 4a ustawy przewiduje pewne obowiązki dla zamówień o wartości powyżej progu stosowania ustawy, ale poniżej progu 60 000 euro. Po pierwsze zamawiający ma obowiązek zamieszczania na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych oraz na własnej stronie internetowej (a jeśli takiej nie posiada w swojej siedzibie, to w miejscu publicznie dostępnym) ogłoszenia o zamówieniu. W ogłoszeniu zamawiający wskazuje przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert (określone przez Zamawiającego), jak również termin i miejsce składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz składania ofert. W ww. miejscach Zamawiający zamieszcza również informacje o wyborze wykonawcy wraz z uzasadnieniem.

Istotna zmiana prawa zamówień publicznych dotyczy również obowiązku stosowania jej przepisów przez podmioty prywatne. W nowym brzmieniu art. 3 ust. 1 pkt. 5 podmioty prywatne, które udzielają zamówień finansowanych w ponad 50 % ze środków publicznych, będą zobowiązane do stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych wyłącznie w sytuacji, gdy wartość zamówienia przekracza wartości przewidziane w dyrektywach unijnych, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowa obiektów użyteczności publicznej lub służących administracji publicznej, albo usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Wprowadzenie tej zmiany jest dużym udogodnieniem dla podmiotów prywatnych będących Beneficjentami środków dostępnych w ramach funduszy strukturalnych Unii Europejskiej.

Nowelizacja prawa zamówień publicznych miała za zadanie także reformę postępowania protestacyjno - odwoławczego. Celem reformy systemu środków ochrony prawnej było przede wszystkim ograniczenie nadużywania protestów i odwołań, jak również ograniczenie rozbieżności w orzecznictwie. W wyniku wprowadzonych zmian uporządkowano zasady oprotestowywania treści ogłoszeń i postanowień SIWZ. Nowelizacja przewiduje jednoczesne informowanie wykonawców o czynnościach takich jak: odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy, czy wybór najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo ustawa przewiduje możliwość połączenia protestów i odwołań wniesionych w związku z jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Także zespół arbitrów będzie mógł rozpatrywać odwołania wniesione w tej samej sprawie jednocześnie pod warunkiem, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uzna, że odwołania mogą być połączone do wspólnego rozpatrywania przez ten sam zespół arbitrów.

Stworzono również wykonawcom możliwość opowiedzenia się po stronie protestującego konkurencyjnego wykonawcy, bądź po stronie zamawiającego. Zamawiający zobowiązany będzie przekazać niezwłocznie kopię protestu wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, a jeśli protest dotyczy treści ogłoszenia lub SIWZ, zamieszcza ją również na własnej stronie internetowej, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Uczestnikami postępowania protestacyjnego będą wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron, i którzy przystąpili do postępowania w przewidzianym w ustawie terminie. Wykonawca, który przystępuje do postępowania, przekazuje zgłoszenie przystąpienia zamawiającemu oraz kopię wykonawcy wnoszącemu protest. Ustawy wprowadza także obowiązek dla wnoszącego odwołanie do zespołu arbitrów od rozstrzygnięcia protestu, przekazania (pod rygorem odrzucenia odwołania) odpisu odwołania zamawiającemu. Z kolei na zamawiającym spoczywa obowiązek przekazania kopii odwołania wszystkim uczestnikom postępowania, które toczy się w wyniku wniesienia protestu, nie później niż w terminie 2 dni, licząc od dnia otrzymania odpisu odwołania, wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych zawiera jeszcze wiele istotnych zmian, które zostaną przedstawione w naszych kolejnych publikacjach na naszej stronie internetowej.

Procedura przetargowa stosowana przez podmioty ubiegające się o środki z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej

Uchwalenie w styczniu 2004 r. ustawy prawo zamówień publicznych miało przede wszystkim dwa cele. Po pierwsze miała poprawić poprzednio obowiązującą ustawę, wyeliminować znajdujące się w niej błędy i niedociągnięcia, co w konsekwencji ograniczyłoby możliwość "ustawiania przetargów". Po drugie miała doprowadzić do pełnej harmonizacji polskich przepisów dotyczących zamówień publicznych z dyrektywami Unii Europejskiej. Dostosowanie przepisów krajowych do prawa wspólnotowego miało olbrzymie znaczenie w szczególności dla podmiotów ubiegających się o środki w ramach funduszy strukturalnych Unii Europejskiej oraz Funduszu Spójności. Obecnie przygotowywana jest nowelizacja ustawy, która dostosowywałaby polski system zamówień publicznych do nowych dyrektyw unijnych.

Stosowanie ustawy prawo zamówień publicznych ma niezwykle istotne znaczenie dla podmiotów ubiegających się o środki z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej. W ramach funduszy strukturalnych wsparcie finansowe otrzymać mogą różne grupy podmiotów: przedsiębiorcy, jednostki samorządu terytorialnego, instytucje publiczne, organizacje pozarządowe, podmioty z sektora rolno - spożywczego. Wydatkowanie środków publicznych (a środki pochodzące z funduszy strukturalnych UE należą do kategorii środków publicznych) wymaga stosowania określonych procedur udzielania zamówień, których zakres może różnić się od zasad postępowania określonych w ustawie prawo zamówień publicznych. Poniżej zostaną przedstawione zasady udzielenia zamówień przez przedsiębiorców ubiegających się o wsparcie w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego "Wzrost konkurencyjności przedsiębiorstw" oraz firm z sektora rolno - spożywczego w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego "Restrukturyzacja i modernizacja sektora żywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich".

Polscy przedsiębiorcy mogą otrzymać wsparcie finansowe m.in. w ramach SPO - WKP. Głównym celem tego programu jest zwiększenie konkurencyjności polskich przedsiębiorstw, dostosowanie ich do warunków funkcjonowania na rynku wspólnotowym, rozwój przedsiębiorczości oraz wzrost innowacyjności wśród przedsiębiorców. Wsparcie finansowane jest ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz środków budżetowych.

Dla Beneficjentów tego programu ubiegających się o wsparcie stosuje się procedurę uproszczoną udzielania zamówień publicznych. Procedura ta różni się od zapisów ustawy prawo zamówień publicznych. Procedurę uproszczoną stosują "ubiegający się o wsparcie, którzy nie są podmiotami, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z dnia 19 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, Nr 96, poz. 959, Nr 116 poz. 1207 oraz Nr 145, poz. 1537) i jednocześnie udział środków publicznych w pojedynczym zamówieniu w projekcie realizowanym przy wsparciu ze środków pochodzących z SPO - WKP przekracza równowartość 200.000 euro" (do obliczenia równowartości 200.000 euro stosuje się średni kurs NBP z ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc w jakim rozpoczęta została runda aplikacyjna dla działania, w ramach którego składany jest wniosek).

Jako pojedyncze zamówienie należy rozumieć "umowę odpłatną zawieraną pomiędzy ubiegającym się o wsparcie a wykonawcą zamówienia, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, stanowiące odrębną jednostkę określoną w harmonogramie rzeczowo - finansowym, zamawiane w celu realizacji projektu".

Jednym z warunków otrzymania dofinansowania realizowanej inwestycji w ramach SPO - WKP jest stosowanie powyższej procedury uproszczonej już od momentu złożenia wniosku o dofinansowanie.

Na podmiocie stosującym procedurę uproszczoną ciążę pewne obowiązki związane z zamieszczeniem ogłoszenia o przeprowadzeniu postępowania w trybie uproszczonym, ogłoszenie winno być:

- zamieszczone na własnej stronie internetowej (jeśli taką stronę posiada), w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, we własnej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym,
- przekazane odpowiedniej Instytucji Wdrażającej (która ogłoszenie umieszcza na własnej stronie internetowej).

Ogłoszenie o przeprowadzeniu postępowania przetargowego zawiera następujące informacje:

- nazwa (firma) i adres zamawiającego
- określenie przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia wraz z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych,
- termin wykonania zamówienia,
- miejsce i termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- opis warunków udziału w postępowaniu (fakultatywnie),
- określenie pozostałych informacji,

Procedura uproszczona przewiduje dwa terminy składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
a) w przypadku ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie zawierające zaproszenie do składania ofert - co najmniej 30 dni od dnia publikacji ogłoszenia;
b) w przypadku prowadzenia negocjacji z wykonawcami:
- dla wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - co najmniej 15 dni od dnia publikacji ogłoszenia
- dla ofert składanych po przeprowadzonych negocjacjach (w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego) - co najmniej 15 dni od dnia przekazania zaproszenia

W przypadku prowadzenia negocjacji z wykonawcami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu, zamawiający przed zaproszeniem do składania ofert negocjuje warunki umowy.

Zamawiający jest związany treścią ogłoszenia - ma obowiązek przyjmowania ofert w miejscu i terminie określonym w ogłoszeniu, a także zawarcia umowy z jednym z wykonawców w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do odrzucenia każdej z ofert.

Zamawiający nie może zapoznać się z treścią złożonych ofert przed upływem terminu ich składania. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu składania ofert. W dniu upływu terminu składania ofert następuje ich otwarcie. W trakcie otwarcia ofert zamawiający podaje nazwy i adresy oferentów, ceny ofert, termin wykonania.

Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty ubiegający się o wsparcie, zobowiązany jest do stosowania zasad określonych w ustawie prawo zamówień publicznych:

1) zasada jawności - z zasady tej wynika obowiązek zamieszczania ogłoszeń o prowadzonym postępowaniu, jawnego otwarcia ofert i poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) zasada równego traktowania - z zasady tej wynika zakaz dyskryminowania lub preferowania któregokolwiek z oferentów, obowiązek przekazywania informacji i wyjaśnień wszystkim uczestnikom postępowania, zakaz pozostawiania oferty, która wpłynęła w terminie bez rozpatrzenia, obowiązek zagwarantowania wykonawcom równego dostępu do zamówienia;
3) zasada uczciwej konkurencji (zasada ta została expresis verbis wyrażona w ustawie p. z. p.) - "czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta" (Praktyczny przewodnik po procedurach zamówień publicznych), nieuczciwą konkurencja jest w szczególności:
- stosowanie oznaczeń towarów lub usług wprowadzających w błąd;
- określenie przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję;
- naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa;
- nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy;
- stosowanie cen dumpingowych.

Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Na podmiocie ubiegającym się o wsparcie podlegającym procedurze uproszczonej udzielania zamówień ciąży obowiązek ogólny przechowywania dokumentacji związanej z realizacją projektu, w tym dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W trakcie kontroli musi być ono udostępniana na każde żądanie osoby wykonującej czynności kontrolne.

W związku z tym, iż podmioty starające się o dofinansowanie realizacji projektu w ramach jednego z działań SPO - WKP nie są zobowiązane do przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia w trybie ustawy prawo zamówień publicznych, pewne obowiązki podlegają ograniczeniu. Podmiot ubiegający się o wsparcie nie ma obowiązku m.in. powoływania komisji przetargowej, tak jak w przypadku zamówień realizowanych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych o wartości zamówienia powyżej 60.000 euro, jak również kierownika zamawiającego - czyli osoby, która odpowiada za przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie ma też obowiązku sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierania umów o wykonanie zamówienia na warunkach określonych w art. 139 - 151 ustawy prawo zamówień publicznych.

Ponadto procedura uproszczona nie przewiduje wszczęcia postępowań: protestacyjnego, odwoławczego i skargowego określonych w ww. ustawie

Powyższe regulacje mają usprawnić przedsiębiorcom procedurę ubiegania się o dofinansowanie z funduszy strukturalnych UE, ochronić zamawiających przed nieuzasadnionymi i bezpodstawnymi odwołaniami, skargami, protestami. Procedura ta w trakcie wdrażania SPO - WKP została znowelizowana, w obecnym kształcie pełniej przyczynia się do wykorzystania unijnych środków, jednocześnie pozostając zgodna z prawem wspólnotowym.

Procedury uproszczonej nie stosuje się do:

a) zamówień podlegających wyłączeniu ze stosowania procedur określonych w ustawie prawo zamówień publicznych na mocy ustawy;
b) projektów realizowanych z działania 2.2.1 SPO - WKP na podstawie ustawy z dnia 20 marca 2002 r. o finansowym wspieraniu inwestycji;
c) projektów realizowanych w ramach działania 2.2.1 SPO - WKP w przypadku zamawiania usług, dostaw i robót w odniesieniu do technologii, która była przedmiotem opisu i opinii wymaganej przepisami ustawy o finansowym wspieraniu inwestycji;
d) zakup nowych technologii przez podmioty ubiegające się o wsparcie, w sytuacji gdy technologie te są przedmiotem opinii jednostki ustalonej dla działania 2.3;
e) zamówień, które mogą być wykonane tylko przez jednego dostawcę a ich przedmiot nie może być zastąpiony innym równoważnym przedmiotem;
f) zamówień, których przedmiot w związku z ochroną praw wyłącznych wynikających z innych ustaw może być wykonany tylko przez jednego dostawcę i nie może być zastąpiony równoważnym przedmiotem;
g) zamówień, które ze względu na warunki, w jakich projekt jest realizowany i które muszą być wykonane natychmiast;
h) w sytuacji wcześniejszego stosowania maszyn, sprzętu i urządzeń od określonego wykonawcy, gdy jego zmiana spowoduje konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co spowodowałoby duże trudności techniczne;

W przypadku, gdy podmiot ubiegający się o wsparcie nie ma obowiązku stosowania procedury uproszczonej, do wniosku o dofinansowanie realizacji projektu przedkłada jako załącznik oświadczenie o niestosowaniu procedury uproszczonej wraz z uzasadnieniem.

Z kolei Sektorowy Program Operacyjny "Restrukturyzacja i modernizacja sektora żywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich" w działaniu 1.5 "Poprawa przetwórstwa i marketingu artykułów rolnych" przewiduje możliwość ubiegania się o dofinansowanie przez przedsiębiorców wpisanych w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej, których przedmiotem działalności jest przetwórstwo wybranych produktów rolnych, pakowanie jaj, usługowe zamrażanie i przechowywanie produktów rolnych lub handel hurtowy artykułami rolnymi. Mogą oni otrzymać do 50 % poniesionych przez nich kosztów kwalifikowanych projektu.

Podmioty biegające się o dofinansowanie realizowanych przez nie projektów zobowiązane są stosować przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. Procedurę związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia podmioty zobligowane są do stosowania po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu z instytucją wdrażającą - Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Koszty ogólne (związanych z przygotowaniem i realizacją projektu) takie jak: przygotowanie dokumentacji technicznej, przygotowanie dokumentacji ekonomicznej (kosztorysy, analizy ekonomiczne, biznesplany, studia wykonalności, analizy rynkowe i marketingowe), nadzór urbanistyczny, architektoniczny i budowlany, pozwolenia, obsługa geodezyjna itp. uznane są za kwalifikowane, jeśli zostały poniesione po 2 marca 2004 r. (po wejściu w życie ustawy prawo zamówień publicznych).

Beneficjenci działania "Poprawa przetwórstwa i marketingu artykułów rolnych", którzy nie spełniają warunków określonych w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych mają obowiązek stosowania procedury, która uwzględnia przepisy ww. ustawy w sytuacji gdy udział środków publicznych w ramach zamówienia publicznego przekracza równowartość 100 tyś. euro.

W tym przypadku podmiot ubiegający się o dofinansowanie musi postępować zgodnie z zasadami ustawy prawo zamówień publicznych: zasadą jawności, równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, powszechności postępowania.

Na zamawiającym ubiegającym się o dofinansowanie ciążą określone obowiązki:
- obowiązek udostępniania na żądanie instytucji zarządzającej lub wdrażającej dokumentacji przetargowej;
- przekazywanie instytucji wdrażającej informacji o wszczynanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;
- przekazywanie instytucji wdrażającej informacji o wyniku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przed dniem zawarcia umowy z wykonawcą.

Instytucja wdrażająca (Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa) oraz instytucja zarządzająca (Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi) mogą ocenić sporządzoną przez zamawiającego specyfikację istotnych warunków zamówienia, zatwierdzić projekt umowy o dofinansowanie projektu.

Powyższe instytucje współpracują z Urzędem Zamówień Publicznych.

Podmiot ubiegający się o wsparcie ponadto zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych ma obowiązek m.in. powoływania komisji przetargowej (w określonych przepisami sytuacjach), kierownika zamawiającego - czyli osoby, która odpowiada za przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz umowy z wykonawcą na warunkach określonych w art. 139 - 151 ustawy prawo zamówień publicznych.

Polisy posagowe

Wielkopolska Grupa Prawnicza oferuje Państwu również pełen zakres usług prawnych związanych z odzyskiwaniem od PZU kwot z tytułu ubezpieczeń uposażenia dzieci, czyli polis ubezpieczenia posagowego. Tego rodzaju ubezpieczenia zawierane były przez klientów PZU w latach 1980-1985 i cieszyły się dużą popularnością. Obecnie, z racji osiągania pełnoletniości przez osoby, których rodzice zdecydowali się skorzystać w latach 80-tych z propozycji PZU, pojawia się szereg problemów w wypłatą należnych świadczeń oraz z wyliczaniem ich wysokości. Najczęściej ubezpieczyciel, powołując się na hiperinflację oraz na denominację złotego, proponuje wypłatę uposażonemu kwoty rzędu 200-500 zł.

Tymczasem wysokość wypłacanego przez PZU świadczenia powinna oscylować wokół kwoty kilkukrotnie wyższej. Złożenie odwołania do ubezpieczyciela wprawdzie skutkuje zwykle propozycją wypłaty wyższego świadczenia ale rzadko przekraczającego 1000 zł. Doświadczenie pokazuje, że adekwatne do poniesionych wkładów świadczenie można uzyskać wyłącznie na drodze sądowej. I tu pojawia się bariera dla wielu osób, które obawiają się starcia na sali sądowej z gigantem ubezpieczeniowym.

Wychodząc na przeciw takim osobom, oferujemy Państwu kompleksową obsługę prawną związaną z wystąpieniem z powództwem przeciwko PZU. Nasze doświadczenie i wnikliwa analiza wielu tego rodzaju spraw pozwalają nam skutecznie bronić interesów naszych klientów.

Opinia biegłego pozasądowego w procesie cywilnym

Polskie postępowanie cywilne zostało ukształtowane jako postępowanie kontradyktoryjne, czyli postępowanie w którym obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego niemal w całości spoczywa na stronach. W myśl zasady kontradyktoryjności to strona jest gospodarzem procesu, natomiast rola sądu sprowadza się do oceny tego, co zaoferują strony tak w zakresie faktów jak i dowodów na ich poparcie.

Kodeks postępowania cywilnego zawiera katalog środków dowodowych, czyli środków, za pomocą których strona może udowodnić swoje twierdzenia i zarzuty. Nie jest on jednak zamknięty. Strona może zatem skorzystać z wszelkich możliwych sposobów dowodzenia, o ile są one adekwatne do udowodnienia danego twierdzenia i mają odniesienie do przedmiotu postępowania.
Jednym ze środków dowodowych jest opinia biegłego, czyli wezwanego przez sąd specjalisty w danej dziedzinie, który na żądanie sądu przygotowuje na piśmie lub ustnie opinię obejmującą kwestie określane przez k.p.c. mianem "wiadomości specjalnych" czyli wiedzy, której w danej dziedzinie nie posiada sąd. Opinia ta może być sporządzona zarówno przez biegłego wpisanego na listę stałych biegłych sądowych jak i przez specjalistę spoza takiej listy. Istotne jest bowiem sporządzenie opinii przez osobę wyznaczoną przez sąd w toku już trwającego postępowania cywilnego. Taka opinia ma walor dowodu z opinii biegłego w rozumieniu przepisów k.p.c..

Pojawia się natomiast pytanie o charakter prawny opinii sporządzonej przez biegłego na życzenie strony poza procesem, bądź przed jego wszczęciem bądź też w jego toku, ale bez inicjatywy sądu.

Zgodnie z art. 278 k.p.c. opinią biegłego jest tylko opinia sporządzona i złożona przez osobę wyznaczoną w tym celu przez sąd. Proceduralnie decyzja sądu o wyznaczeniu biegłego przyjmuje postać postanowienia, w którym sąd określa jakiej specjalności biegły ma wydać opinię oraz przedmiot opinii. Wszelkie opinie sporządzane poza procesem, a więc przez osoby nie powołane w tym celu przez sąd postanowieniem dowodowym, nie mają przymiotu dowodu z opinii biegłego w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu i to nawet wówczas, gdy ich autorami są osoby wpisane na listę stałych biegłych sądowych prowadzoną przez prezesów właściwych sądów okręgowych.

O tym czy opinia specjalisty np. rzeczoznawcy majątkowego ma moc dowodu z opinii biegłego decyduje fakt sporządzenia jej przez specjalnie w tym celu wyznaczoną osobę. Osoba ta wskutek wydania postanowienia dowodowego zyskuje niejako "umocowanie" sądu do działania w procesie. Brak tego umocowania wyklucza możliwość nadania opinii sporządzonej przez specjalistę waloru dowodu w znaczeniu art. 278 k.p.c..

Nie oznacza to jednak, by opinia taka była bez znaczenia dla postępowania i nie miała żadnej roli w rozstrzygnięciu sprawy. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, ekspertyza pozasądowa, jeżeli strona złożyła ją do akt sprawy i zawnioskowała o potraktowanie jej jako dowodu, stanowi dowód z dokumentu prywatnego w rozumieniu art. 245 k.p.c., a więc dowód tego, że osoba która ją podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w ekspertyzie. Powyższe nakłada na sąd rozstrzygający sprawę obowiązek uwzględnienia opinii pozasądowej i odniesienia się do niej w uzasadnieniu wyroku. Sąd winien poddać taką opinię ocenie co do wiarygodności i mocy dowodowej w ramach wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i może ją uczynić podstawą rozstrzygnięcia sprawy.

Jeśli natomiast strona nie wnosi o przeprowadzenie dowodu z takiej opinii, a jedynie treść opinii czyni integralną częścią swego pisma procesowego, wówczas opinia ta winna być potraktowana jako własna argumentacja faktyczna i prawna strony poparta wiadomościami specjalnymi, co również obliguje sąd rozpoznający sprawę do jej rozważenia i zajęcia stanowiska. Należy zauważyć, iż wbrew pozorom opinia specjalisty sporządzona wyłącznie z inicjatywy strony może mieć i z reguły ma duże znaczenie dla przebiegu jak i wyniku samego procesu.

Opinia taka sporządzona jeszcze przed wszczęciem postępowania cywilnego pozwoli na w miarę precyzyjne ustalenie wartości przedmiotu sporu, czyli wysokości dochodzonego żądania. Często bowiem ani sama strona, ani jej profesjonalny pełnomocnik nie są w stanie samodzielnie określić wysokości np. odszkodowania za nienależyte wykonanie budynku mieszkalnego czy wycenić szkody doznanej wskutek uszkodzenia samochodu w wypadku komunikacyjnym. Trzeba pamiętać, że prawidłowe wskazanie wysokości roszczenia uchroni stronę inicjującą postępowanie, czyli powoda, od przegrania sprawy w części. Wprawdzie po przedstawieniu ekspertyzy przez biegłego powołanego przez sąd istnieje zawsze możliwość cofnięcia w części żądania pozwu jednak z punktu widzenia przepisów dotyczących obowiązku ponoszenia kosztów procesu, cofnięcie takie będzie równoznaczne z przegraniem sprawy w tym zakresie i w postanowieniu o kosztach sąd uwzględni to obciążając nimi w odpowiedniej wysokości stronę cofającą pozew.
Opinia biegłego pozasądowego ma również jeszcze inny aspekt przydatności dla sprawy. Otóż może ona stanowić podstawę do zakwestionowania ekspertyzy sporządzonej przez specjalistę powołanego postanowieniem sądu. Opinia przygotowana przez biegłego sądowego, jak każdy dowód w sprawie, podlega ocenie sądu z punktu widzenia wiarygodności i mocy dowodowej oraz przydatności dla sprawy. Zatem sam fakt sporządzenia opinii przez specjalistę przywołanego przez sąd nie czyni tej opinii niepodważalną i ostateczną, sąd dokonując bowiem jej oceny może w ogóle pominąć ją przy rozstrzygnięciu sprawy. Prawo do wypowiedzenia się co do opinii biegłego mają również strony. Dysponowanie przez stronę opinią "własnego" specjalisty może stanowić punkt odniesienia dla weryfikacji twierdzeń i wniosków opinii "sądowej" a co za tym idzie skutecznego podważenia jej wartości jako dowodu w sprawie. Stawiając zarzuty do ekspertyzy sporządzonej na żądanie organu procesowego, storna będzie mogła oprzeć się na opinii innego specjalisty nadając swym zarzutom konkretną wartość merytoryczną. Możliwość taka może przynieść stronie wymierne korzyści procesowe i uchronić ją od negatywnych konsekwencji pomyłki lub zwykłej nierzetelności specjalisty powołanego przez sąd.

Na zakończenie niniejszych rozważań należy jeszcze wskazać, iż przepisy kodeksu postępowania cywilnego przewidują możliwość przyznania stronie korzystającej z usług biegłego powołanego własnym sumptem zwrotu kosztów sporządzenia takiej opinii o ile strona wykaże, że był to koszt niezbędny do celowego dochodzenia praw. W każdej sprawie kwestia zwrotu kosztów takiej opinii będzie się kształtowała indywidualnie.

Zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy

Kodeks pracy w art. 101² przewiduje obowiązek powstrzymania się pracownika od działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy. Zakaz ten dotyczy pracowników, którzy w trakcie trwania stosunku pracy mieli dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Kodeks pracy nie reguluje pojęcia "szczególnie ważne informacje", jednak należy je rozumieć jako wiadomości poufne pracodawcy, a w sytuacji gdy pracodawcą jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą może się ono pokrywać z pojęciem "tajemnicy przedsiębiorstwa" (Kuczyński Tadeusz, "Wybrane zagadnienia regulacji prawnej konkurencji w stosunkach pracy", PIZS 1997/5/6).

Podstawą prawną zakazu konkurencji jest umowa. Umowa ta wymaga pod rygorem nieważności formy pisemnej. Zakaz konkurencji może być wprowadzony do umowy o pracę, może być również ustanowiony w odrębnej umowie od umowy o pracę. Umowę o zakazie konkurencji strony mogą zawrzeć zarówno przy nawiązywaniu stosunku, jak i w trakcie jego trwania.

Koniecznym elementem umowy o zakazie konkurencji jest określenie granic czasowych tego zakazu, zakresu podmiotowego (tj. na rzecz jakiego rodzaju podmiotów nie można prowadzić działalności konkurencyjnej) oraz przedmiotowego (tj. rodzaju czynności wchodzących w zakres działalności konkurencyjnej). W przypadku osób wchodzących w skład organów osoby prawnej mających dostęp do wszystkich ważnych z punktu widzenia pracodawcy informacji dotyczących jego funkcjonowania, zakres zakazu konkurencji należy określić w sposób ogólny, gdyż jego szczegółowe sformułowanie może narazić pracodawcę na groźbę pominięcia istotnych informacji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2004 roku, I P 534/03 OSNP, Nr 5, poz. 63).

Zakaz działalności konkurencyjnej, o którym mowa w art. 101² obejmuje zarówno obowiązek pracownika do powstrzymania się od prowadzenia konkurencyjnej indywidualnej działalności gospodarczej w granicach określonych umową, podejmowania zatrudnienia w ramach stosunku pracy, jak również świadczenia pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Umowę o zakazie konkurencji pracodawca zawiera z pracownikiem w momencie, gdy uzna, iż po zakończeniu stosunku pracy informacje, które pracownik uzyskał w trakcie jego trwania, są na tyle istotne, że ich ujawnienie mogłoby narazić go na szkodę.

Pracodawca poprzez zawarcie umowy zakazu konkurencji chroni swój interes, ograniczając jednocześnie swobodę byłego pracownika w zakresie podejmowania określonej pracy lub działalności. Dlatego też koniecznym elementem przedmiotowej umowy jest obowiązek wypłaty przez pracodawcę odszkodowania z tytułu powstrzymywania się przez okres wskazany w umowie od działalności konkurencyjnej. Okres wypłaty odszkodowania może być zbieżny z okresem, w którym pracownik powstrzymywać się będzie od działalności konkurencyjnej, jednakże może być również krótszy lub dłuższy aniżeli okres ustalony w umowie.

W aktualnej regulacji prawnej (po wejściu w życie art. 101² Kodeksu pracy), nie zawarcie w umowie o zakazie konkurencji postanowienia o wypłaceniu odszkodowania pracownikowi, nie powoduje jej nieważności. W takiej sytuacji klauzula o nieodpłatności automatycznie zostaje zastąpiona przez odszkodowanie gwarantowane w art. 101² § 3 Kodeksu pracy, tj. odszkodowanie w wysokości 25 % wynagrodzenia otrzymywanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Powyższe stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 1999 roku (I PKN 540/98) oraz w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2001 roku (I PKN 742/00).

Co do zasady wypłata odszkodowania następuje jednorazowo, w praktyce jednak wypłacanie ekwiwalentu za powstrzymywanie się działań konkurencyjnych w stosunku do byłego pracodawcy następuje najczęściej w miesięcznych ratach. Kodeks nie precyzuje terminu, w którym ma nastąpić wypłata. W razie nieoznaczenia terminu należy przyjąć zgodnie z ogólną regułą Kodeksu cywilnego wyrażoną w art. 455 Kc, w związku z art. 300 Kp, iż odszkodowanie powinno być wypłacone niezwłocznie po wezwaniu dłużnika (tzn. byłego pracodawcy) do wykonania zobowiązania.

Kolejnym elementem umowy o zakazie konkurencji jest określenie okresu obowiązywania zakazu, brak takiego postanowienia powoduje nieważność umowy.

W przypadku, gdy pracownik, który zawarł z pracodawcą umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, nie dopełnił jednak ciążącego na nim obowiązku i podjął pracę lub działalność konkurencyjną, problematyczna wydaje się kwestia ewentualnego odszkodowania za szkodę wyrządzoną pracodawcy wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy regulowanej przepisami Kodeksu pracy. Klauzula o zakazie konkurencji jest umową podlegającą regulacji przepisom prawa pracy w związku z powyższym, chociaż nie mówi o tym art. 1012 Kodeksu pracy, pracownik ponosi odpowiedzialność za zasadach określonych w dziale piątym, rozdział pierwszy Kodeksu pracy zatytułowanym "Odpowiedzialność materialna pracowników" (A. świątkowski, Kodeks pracy, Komentarz, wyd. drugie).

Jednakże zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sporna wydaje się możliwość wprowadzenia w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy kary umownej za niedopełnienie pracowniczego obowiązku powstrzymania się od działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 stycznia 2004 roku (I PK 222/03) stwierdził, iż pracodawca może zawrzeć w umowie o zakazie konkurencji postanowienie o karze umownej przysługującej za złamanie przez pracownika zakazu konkurencji, jednak nie powinna być ona rażąco wyższa od odszkodowania należnego pracownikowi. Z kolei w wyroku z dnia 5 kwietnia 2005 roku (I PK 196/04) Sąd Najwyższy orzekł, iż w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej (art. 483 Kc) na wypadek naruszenia przez byłego pracownika zakazu konkurencji. Swoje stanowisko uzasadnia tym, iż do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy należy w sprawach nieuregulowanych przepisami prawa pracy odpowiednio stosować przepisy Kodeksu cywilnego. Jednakże, jak dowodzi dalej Sąd Najwyższy, odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego oznacza, iż wysokość ewentualnego odszkodowania na rzecz pracodawcy powinna być zgodnie zasadami Kodeksu pracy ograniczona.

Odmiennego zdanie jest A. M. świątkowski, według którego (Kodeks pracy, komentarz, wyd. drugie) w sprawach dotyczących odszkodowania z powodu naruszenia przepisów o zakazie konkurencji nie mają zastosowania przepisu Kodeksu cywilnego, dlatego też strony nie mają prawa do umowy o zakazie konkurencji wprowadzić kary umownej. Takiej możliwości nie przewiduje bowiem Kodeks pracy.

Skuteczna windykacja należności - informacje praktyczne dla przedsiębiorców

Dla przedsiębiorców funkcjonujących na rynku realnym problemem zagrażającym ich działalności są nierzetelni kontrahenci, nie płacący lub nie płacący terminowo za odebrany towar lub świadczone na ich rzecz usługi.

Takie zachowania wśród osób prowadzących działalność gospodarczą są bardzo częstym i nagminnym zjawiskiem, tym bardziej iż od kilku lat rośnie liczba osób zakładających i prowadzących działalność gospodarczą.

Jak zatem uchronić swoją firmę przed nieuczciwymi klientami? Jak wyegzekwować swoją należność, nie narażając jednocześnie firmy na dodatkowe koszty związane przekazaniem sprawy do firmy windykacyjnej?

W pierwszej kolejności należy pamiętać o właściwym zabezpieczeniu naszej firmy przed rozpoczęciem współpracy z danym kontrahentem. W tym celu należałoby przygotować dobrze skonstruowaną umowę, która określać będzie dokładne dane klienta, przedmiot umowy, terminy zapłaty, miejsce jej wykonania itp.

Jednakże w obrocie gospodarczym, zawieranie umów jest rzadkością. Dostarczanie towarów, czy świadczenie usług odbywa się najczęściej na podstawie faktur. Chociaż z ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług nie wynika obowiązek podpisywania faktur, to jednak wystawiając fakturę, należy dopilnować, aby odbiorca naszych usług lub towaru podpisał fakturę, gdyż wówczas dochodząc roszczenia pieniężnego na podstawie zaakceptowanego przez dłużnika rachunku, zgodnie z art. 485 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania cywilnego, zachodzi przesłanka do rozpoznania sprawy w postępowaniu nakazowym, co w razie ewentualnego sporu sądowego znacznie ułatwia drogę dochodzenia swoich należności.

Jednym ze skutecznych sposobów zabezpieczenia swoich przyszłych wierzytelności jest również zabezpieczenie wekslowe. Weksel jest jedną z podstaw wydania nakazu zapłaty (przy założeniu, iż jest on należycie wypełniony, a jego prawdziwość i treść nie nasuwa wątpliwości), a dodatkowo po upływie dwóch tygodni od dnia wydania przez sąd nakazu zapłaty, staje się on natychmiast wykonalny.

Dochodząc swoich należności, musimy również pamiętać, w szczególności jeżeli mamy do czynienia z naszymi stałymi klientami, o możliwości ugodowego rozwiązania sporu np. rozłożenie płatności na raty, wydłużenie terminu płatności, czy rezygnacji z żądania zapłaty odsetek za zwłokę.

Jednak gdy coraz większa liczba naszych klientów zwleka z płatnością, przedsiębiorcy decydują się szybkie oddanie sprawy na drogę postępowania sądowego. Przemawia za tym kilka argumentów. Po pierwsze, długi naszych klientów mogą w pewnym momencie naruszyć płynność przedsiębiorstwa, po drugie Kodeks postępowania cywilnego daje osobom prowadzącym działalność gospodarczą pewne instrumenty, które usprawniają i przyspieszają dochodzenie należności. Zbyt długie oczekiwanie na dobrowolną spłatę należności przez dłużnika zmniejsza szansę na odzyskanie dochodzonej przed sądem kwoty, albowiem z reguły po upływie 6 miesięcy od terminu wymagalności maleje skuteczność sądowej windykacji należności.

Mianowicie sprawami ze stosunków cywilnych między przedsiębiorcami, w zakresie prowadzonej przez nich działalności gospodarczej zajmują się wydziały gospodarcze sądów rejonowych w przypadku, gdy wartość przedmiotu sporu nie przekracza 100.000,00 złotych, w sytuacji zaś gdy wartość przedmiotu sporu przekracza powyższą kwotę, wydziały gospodarcze sądów okręgowych.

Powództwo wytacza się przed sąd miejsca zamieszkania dłużnika (w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą) lub jego siedziby. Można także wnieść pozew przed sąd, w którego okręgu znajduje się zakład główny lub oddział przedsiębiorcy, pod warunkiem, iż roszczenie pozostaje w związku z działalnością tego zakładu lub oddziału. Powództwo można również wytoczyć przed sąd miejsca wykonania umowy, jednakże w pozwie należy uzasadnić, na jakiej podstawie wnosimy o rozpoznanie sprawy przez sąd miejsca wykonania umowy, a nie sąd ogólnej właściwości dłużnika. Ta kwestia ma duże znaczenie w sytuacji, gdy nasz kontrahent ma np. siedzibę w innej części Polski i decydując się na jego pozwanie musimy brać pod uwagę fakt, iż sprawa będzie się odbywać przed sądem oddalonym o kilkaset kilometrów od naszej siedziby. Dlatego w umowach zawieranych z klientami warto również wprowadzić postanowienia dotyczące tzw. właściwości umownej, dzięki czemu gwarantujemy sobie rozpoznawanie sprawy przez lokalny sąd, właściwy dla siedziby naszego przedsiębiorstwa.

Bardzo ważnym dokumentem o charakterze dowodowym jest potwierdzenie otrzymania dostawy (jeżeli towar wysłany został przez przewoźnika dowodem będzie list przewozowy lub dowód nadania przesyłki poleconej), z kolei przy wykonaniu usługi warto zadbać aby sporządzony został na tę okoliczność stosowny protokół potwierdzający wykonanie usługi bez zastrzeżeń.

Najkrótszą, a także najbardziej efektywną drogą do odzyskania naszej należności jest uzyskanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Sąd wydaje nakaz zapłaty, jeżeli dochodzimy roszczenia pieniężnego albo świadczenia innych rzeczy zamiennych, a okoliczności uzasadniające dochodzone żądanie są udowodnione załączonym do pozwu, jednym z poniżej wymienionych dokumentów:

• dokumentem urzędowym,
• zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem (np. podpisana przez dłużnika faktura),
• wezwaniem dłużnika do zapłaty i pisemnym oświadczeniem dłużnika o uznaniu długu,
• zaakceptowanym przez dłużnika żądaniem zapłaty, zwróconym przez bank i nie zapłaconym z powodu braku środków na rachunku bankowym,
• wekslem, czekiem, warrantem lub rewersem należycie wypełnionym, lub
• umową, dowodem spełnienia świadczenia wzajemnego niepieniężnego oraz dowodem doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, jeżeli powód dochodzi należności zapłaty świadczenia pieniężnego lub odsetek w transakcjach handlowych określonych w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.

Należy również pamiętać, aby przed wniesieniem pozwu wezwać dłużnika do zapłaty. Jeżeli w wyznaczonym terminie nasz klient nie ureguluje należności, możemy wystąpić na drogę postępowania sądowego. Wezwanie do zapłaty wraz z dowodem jego doręczenia albo dowodem wysłania pozwanemu przesyłką poleconą, stanowi załącznik do pozwu. Ponadto, pozew musi być należycie przez powoda opłacony, wysokość opłaty sądowej jest uzależniona od wartości przedmiotu sporu.

Wnosząc pozew, przedsiębiorca (lub jego pełnomocnik) musi wyraźnie wskazać, iż sprawa ma być rozpoznana w postępowaniu nakazowym.

Na podstawie załączonych do pozwu dokumentów, sąd może jednak uznać, iż nie zachodzą przesłanki do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Wtedy sąd może wydać nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, pod warunkiem, że roszczenie nie jest bezzasadne (np. pozwany nie zgłaszał zastrzeżeń co do jakości towaru), przytoczone okoliczności nie budzą wątpliwości, miejsce pobytu pozwanego jest znane, zaspokojenie roszczenia nie zależy od świadczenia wzajemnego, a powód dochodzi wyłącznie świadczenia pieniężnego.

Jeżeli jednak brak jest przesłanek do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym, wówczas sprawa zostanie przekazana do postępowania zwykłego. Takie rozwiązanie jest dla przedsiębiorcy dużo mniej korzystne, gdyż wydłuża czas rozpatrywania sprawy.

Rozpoznanie sprawy przez sąd w postępowaniu nakazowym lub upominawczym oraz wydanie nakazu zapłaty oznacza dla przedsiębiorcy szybką drogę do odzyskania swojej należności. Wydziały gospodarcze pracują sprawnie i jeżeli dłużnik nie wniesie zarzutów lub sprzeciwu od nakazu zapłaty (w praktyce dłużnicy rzadko zaskarżają orzeczenia sądów w sprawach gospodarczych), po jego uprawomocnieniu się, możemy natychmiast wnieść wniosek do komornika o wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Dowodem prawomocności orzeczenia sądowego (wyroku lub nakazu) zapłaty jest klauzula wykonalności. Aktualnie w postępowaniu nakazowym sądy nadają klauzulę wykonalności z urzędu bez konieczności składania przez powoda stosownego wniosku.

Taki model postępowania sprawia, iż przedsiębiorcy coraz częściej decydują się na wniesienie pozwu do sądu, niż na oddanie sprawy firmom windykacyjnym, których działania skierowane są przede wszystkim na odzyskiwanie należności poza droga sądową, co zwykle wiąże się z wysokimi kosztami usługi. Kancelarie prawnicze, doskonale znające procedurę postępowania w sprawach gospodarczych, efektywnie, bez zbędnej zwłoki i co najważniejsze bez narażania przedsiębiorcy na wysokie koszty, potrafią odzyskać wszelkie należności.

Praktyczne aspekty stosowania ustawy antykryzysowej

Ustawa z dnia 1 lipca 2009 r. (Dz. U. Nr 125, poz. 1035) o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców, zwana dalej „ustawą antykryzysową” lub „ustawą”, wprowadza wiele zmian do kodeksu pracy, które - co do zasady - mają za zadanie pomóc zarówno pracownikom, jak i przedsiębiorcom w dobie spowolnienia gospodarczego. Regulacje w niej zawarte obowiązywać będą do dnia 31 grudnia 2011 roku. Ich stosowanie może jednak okazać się w praktyce bardzo problematyczne.

Najwięcej wątpliwości budzi zawieszenie stosowania art. 25 [1] Kodeksu pracy, który dotyczy wszystkich przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1075 ze zm.), a nie tylko tych, którzy są w trudnej sytuacji ekonomicznej.

Art. 25 [1] K.p. ogranicza swobodę ponawiania przez strony umów o pracę na czas określony, gdyż zawiera zasadę, iż trzecia umowa na czas określony przekształca się z mocy prawa, w określonych warunkach, w umowę na czas nieokreślony. Ustawa zawiesiła stosowanie tego przepisu w okresie jej obowiązywania, t.j. od dnia 22 sierpnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. Oznacza to, iż obecnie pracodawcy mogą zawierać z pracownikami nielimitowaną liczbę umów na czas określony, bez ryzyka, że angaż przekształci się w umowę na czas określony. Należy pamiętać, że wciąż obowiązuje jednak art. 33 k.p., zgodnie z którym rozwiązać za dwutygodniowym wypowiedzeniem można wyłącznie umowę zawartą na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z praktycznego punktu widzenia, nie celowe jest zatem zawierania krótszych umów. Nie będzie można ich bowiem rozwiązać za wypowiedzeniem.

Jedynym ograniczeniem w kwestii zawierania umów na czas określony na gruncie ustawy jest art. 13 ust 1. Stanowi on, że „okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na czas określony, a także łączny okres zatrudnienia na podstawie kolejnych umów o pracę na czas określony między tymi samymi stronami stosunku pracy, nie może przekraczać 24 miesięcy”. Z kolei w art. 13 ust 2 ustawodawca przewidział, że kolejną umową o pracę będzie umowa zawarta przed upływem trzech miesięcy od rozwiązania lub wygaśnięcia poprzedniej. Pracodawcy mogą więc skutecznie ominąć nałożone ograniczenie. Wystarczy, że od upływu 24 miesięcy zatrudnienia na czas określony odczekają 3 miesiące i ponownie zatrudnią pracownika w taki sam sposób. W praktyce bowiem dłuższa niż 3 miesiące przerwa karencyjna w zatrudnieniu oznacza, że po jej zakończeniu okres 24-miesięcznego zatrudnienia na podstawie umów na czas określony liczy się od początku. Nie będzie to wtedy stanowiło naruszenia przepisów ustawy.

Zaznaczenia wymaga fakt, iż praktyczne zastosowanie wspomnianego art. 13 § 2 ustawy jest już jednak bezprzedmiotowe dla umów obowiązujących od dnia 1 października 2009 roku. Trzymiesięczny okres karencji upływa już bowiem wtedy w 2012 r. (1 stycznia 2012) (24 miesiące trwania mowy + 3 miesiące „odczekania”). Umowy zawarte po tym dniu na czas określony 24 miesięcy skończą się przynajmniej w dniu 1 października 2011 roku. Po upływie tego okresu pracodawca, w celu uniknięcia rygoru ustawy, będzie musiał „odczekać” 3 miesiące, aby móc zawrzeć kolejną umowę na czas określony. Wtedy już jednak ustawa nie będzie obowiązywała, a pracodawca nie będzie już związany wprowadzonym przez ustawę ograniczeniem. Co czyni starania pracodawcy bezprzedmiotowymi.

W związku z art. 13 ust 1 ustawy pojawia się jednak dodatkowa wątpliwość. Ustawodawca bowiem w pakiecie antykryzysowym nie wskazał od kiedy, w przypadku umów terminowych trwających w dniu wejścia w życie pakietu, należy ów 24 - miesięczny termin liczyć. Nie wiadomo zatem, czy umowy zawarte przed wejściem w życie ustawy powinny kończyć się po 24 miesiącach. Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej wydało już jednak interpretację, zgodnie z którą 24 – miesięczny termin należy liczyć wyłącznie od dnia wejścia w życie ustawy, t.j. od dnia 22 sierpnia 2009 r. Oznacza to, iż w przypadku pracowników, których umowy na czas określony trwały w dniu wejścia w życie pakietu antykryzysowego, angaże te nie powinny trwać dłużej niż do dnia 22 sierpnia 2011 r. Po tej dacie pracodawca, który nadal chce zatrudniać danego pracownika, musi albo odczekać 3 miesiące, albo zawrzeć umowę już na czas nieokreślony.

Choć ustawa antykryzysowa nie wskazuje żadnych sankcji dla pracodawcy za naruszenie 24-miesięcznego limitu, ani też żaden jej przepis nie wprowadza zasady, że zawarcie umowy terminowej po upływie 24 miesięcy zatrudnienia na czas określony powoduje jej automatyczne przekształcenie na czas nieokreślony, to należy się spodziewać, że takie właśnie będzie stanowisko judykatury. Wynika tak z podstawowych zasad prawa pracy, jak również z dotychczasowych wyroków sądów, np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 października 2007 roku (II PK 49/07) stwierdził, że jeżeli zawarcie umowy o pracę na czas określony było niedopuszczalne, stosunek pracy podlega przepisom prawa pracy o umowie na czas nieokreślony.

Zakres stosowania przepisów ustawy, w kontekście trwających już umów o pracę, a także umów zawartych po okresie jej obowiązywania nie jest jednoznaczny. W związku z powyższym przeprowadziliśmy gruntowną analizę możliwych kombinacji umów. Poniżej prezentujemy, właściwe według nas rozwiązania, które ułatwią praktyczne stosowanie ustawy w stosunku do terminowych umów o pracę zawartych w różnych okresach jej obowiązywania:

1. Umowa rozpoczyna się i kończy w okresie obowiązywania ustawy:
W tym przypadku ustawa antykryzysowa w pełni znajduje zastosowanie. Przedsiębiorców obowiązuje 24-miesięczny limit czasu trwania zarówno jednej umowy terminowej, jak i kolejnych zawartych między tymi samymi stronami stosunku pracy (art. 13 § 1 ustawy).

2. Umowa rozpoczyna się przed dniem wejścia w życie ustawy i kończy się w okresie jej obowiązywania:
W tym przypadku do 24-miesięcznego okresu należy wliczać okres obowiązywania umowy trwającej w dniu wejścia w życie ustawy, ale liczony tylko od 22 sierpnia 2009 roku. Przykładowo więc, gdy pracodawca dnia 1 maja 2009 roku zawarł z pracownikiem umowę o pracę na czas określony, trwający do dnia 1 grudnia 2010 roku, to do 24-miesięcznego limitu wliczony zostaje okres 15 miesięcy i 9 dni. Pracodawca może więc zawrzeć z pracownikiem kolejną umowę na czas określony, trwający 8 miesięcy i 21 dni (do dnia 22 sierpnia 2011 roku).

3. Umowa zawarta zostaje w trakcie trwania ustawy (po dniu 1 stycznia 2010 roku) i kończy po dniu 31 grudnia 2011 roku (gdy ustawa już nie obowiązuje):
Zgodnie z art. 34 ust. 2 pakietu antykryzysowego, do tej umowy, w okresie od 1 stycznia 2012 roku należy stosować już art. 25 [1] k.p. wymagający aby trzecia kolejna umową była umową na czas nieokreślony. Nie stosuje się już w stosunku do tej umowy 24-miesięcznego limitu czasu trwania. Nie uwzględnia się także umów zawartych w trakcie trwania ustawy.

4. Umowa zawarta zostaje przed dniem wejścia w życie ustawy i trwa dłużej niż okres jej obowiązywania:
Do tej umowy pakiet antykryzysowy w ogóle nie będzie miał zastosowania. Zgodnie bowiem z art. 35 ust. 3 ustawy, umowa ta rozwiązuje się z upływem czasu, na który została zawarta i nie obowiązuje jej 24-miesięczny limit czasu trwania. Trzeba jednak pamiętać, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego wieloletnie umowy zawarte na czas określony mogą być uznane przez sąd za umowy na czas nieokreślony, jeśli nie uzasadnia tego zadanie określone w czasie, do którego wykonania pracownik został zatrudniony oraz interes obu stron stosunku pracy (wyrok SN z 25 października 2007 r., sygn. II PK 49/07).

5. Umowa A rozpoczyna się w okresie obowiązywania ustawy i kończy, gdy ustawa już nie obowiązuje. Bezpośrednio po jej upływie zawarta zostaje umowa B:
W tym przypadku stosuję się już art. 25 [1] k.p. Umowę A uznać należy za pierwszą umowę (w zakresie w jakim trwa po okresie obowiązywania ustawy), natomiast umowę B za drugą z cyklu trzech umów w tym przepisie określonych.

6. Umowa A zostaje zawarta i kończy się przed dniem wejścia w życie ustawy. Po jej upływie strony bezpośrednio zawierają kolejną umowę o pracę (umowa B), która trwa w okresie obowiązywania ustawy:
W takim przypadku umowę B uznać należy za drugą umowę z cyklu trzech umów określonych w art. 25 [1] k.p., gdyż obowiązuje ona jeszcze przed dniem wejścia w życie pakietu antykryzysowego. Jednak w przypadku zawarcia przez strony kolejnej umowy (C) zastosowanie ma już art. 13 ust 1 ustawy - nie przekształca się ona zatem w umowę na czas nieokreślony.

7. Umowa A zostaje zawarta i kończy się przed dniem wejścia w życie ustawy, umowa B zostaje zawarta, gdy ustawa już nie obowiązuje:
Ten przypadek jest najbardziej problematyczny, gdyż ustawodawca w ustawie antykryzysowej w ogóle o nim nie wspomniał. Należałoby przyjąć, iż umowa B będzie pierwszą z cyklu trzech umów, o których mowa w art. 25 [1] k.p., gdyż w okresie pomiędzy tymi umowami, gdy obowiązuje pakiet antykryzysowy, przedsiębiorca nie ma możliwości zachowania ciągłości zatrudnienia. Musi bowiem zastosować art. 13 ust. 1 ustawy, ograniczający czas zatrudnienia na podstawie terminowej umowy do 24 miesięcy, a okres obowiązywania ustawy jest dłuższy od tego terminu.

Wydaje się jednak, iż w razie jakichkolwiek wątpliwości na gruncie stosowania ustawy o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców, należałoby je zawsze rozstrzygnąć na korzyść pracownika. Byłoby to zgodne z podstawową zasadą prawa pracy, jaką jest zasada uprzywilejowania praw pracownika. Pracownik bowiem, jako słabsza strona stosunku pracy, powinien być bardziej chroniony. Jednakże niezbędne będą także wiążące interpretacje Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej oraz SN, które pozwolą uniknąć rozbieżności interpretacyjnych.

Aby jednak z całą pewnością uniknąć komplikacji i ewentualnych sporów w kwestii stosowania ustawy, a także pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych, sugeruje się przedsiębiorcom, aby „odczekali” (o ile jest to możliwe) z rekrutacją do 1 stycznia 2010 roku. Umowy zawarte po tej dacie (dłuższe niż 24 miesiące) skończą się już po upływie obowiązywania ustawy. Nie będą miały do nich zatem zastosowania jej ograniczenia.

Wielkopolska Grupa Prawnicza
Bartosz Kozłowski
Lidia Murkowska